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来源:
浙江工业大学法学院
论司法实践中的法律类推适用
张艺耀
OntheJudicialPracticeOfLegalAnalogyApplication
【摘要】
类推适用乃基于“相类似之案件、相同之处理”之法理,成为法律漏洞的补充方法之一。
类推研究主要围绕三个问题:
如何认定“漏洞”之存在进而启动类推程序,即存在违反计划、非属法外空间、不圆满之开放性漏洞;归以何种类型进行类推适用,即类型及不法类型之认定;以及最后得以何种类推结论,即立场问题之考虑。
我国法律漏洞广泛且现实存在,法官适用类推成为部分个案中必然的要求。
然而亦有全盘否定类推适用之学说,罪刑法定原则更成为反对类推适用之不争理由。
而国外的研究表明,类推适用因法律漏洞之存在、宪法之“裁判请求权”、及正义之要求而成为必须。
在各国民事,甚至包括刑事领域的司法实践活动中都广泛存在有类推适用的空间。
对现实个案的研究概述了我国司法实践对类推适用的尝试与探索,成功与失败皆俱。
其间反映出我国类推适用司法实践在私法领域屡有尝试,但缺少制度性保障和法学方法论支撑之困境。
观其长远,我们应首先正视类推适用在司法实践中之存在;进而完善相关理论体系,合理界定类推适用要件;同时加强法律职业者知识提升,提高法学方法论素养;最后完善审判制度改革,强调裁判文书的论理性。
【关键词】类推适用 法律漏洞 类型 司法实践 完善
论司法实践中的法律类推适用
一、 问题的提出
类推适用乃基于“相类似之案件、相同之处理”之法理,成为法律漏洞的补充方法之一。
以类推补充法律漏洞的裁判方法,最早见诸于《学说汇纂》。
古罗马法学家朱理安曾言:
“并不是所有特殊情形都能在法律与元老院的议案中加以规定的,但是,当特殊情形的含义在某种含义中是明确的时候,行使管辖权者就必须使用类推方法适用该规则,并以此方式行使审判权。
”[①]在德国法学家考夫曼的眼里,所有的法律发现(即个案判决依据的筛选、比较和决定)都是一种类推的过程,它指向扩张的结构,并说明了一个令人服钦的事实——“制定法比立法者更聪明”,也就是说,从制定法中可以解读出立法者根本未作规定的判断。
[②]
在我国,类推适用正遭遇层层阻碍,其作用力主要来源于两个方面:
一是来自外部的阻力,即对类推适用的误解。
我国1997年颁布的新刑法明文确定了“罪刑法定”原则,并废止了类推,这被认为是刑法典修订和我国刑法发展的一个重要标志,也使类推被置于与罪刑法定原则决然对立的地位,认为类推是一种将刑法规范适用于法无明文规定的情况,是一种从根本上破坏刑法保障公民自由功能的刑法解释方法。
[③]“禁止类推”成为刑法学界的通说。
[④]二是来自内部的阻力,即类推适用与生俱来的缺陷。
类推适用在司法实践的妥当性,取决于个案间的“相似性”以及“归类”的准确性。
然而案件事实之间的相似性及类型,并不能籍由直观的或演绎的方式得以获取。
所以怀疑论者认为,就实质而言,类推适用很难说是一个理性的认识过程,它基本上依据评价和决断,即取决于权力的运用;从形式观之,当裁判者适用类推得出个案判决时,他实际上是通过“跳跃”(jump)的方式,从原本存在“差距”(gap)的大前提(规范)和小前提(个案)之间耦合出结论的。
因此,依类推而得出的结论,其客观性和正确性是大可置疑的。
[⑤]
然而我们应该看到,类推是法本来的性格,法律思维一直都是类推思维,[⑥]无论上述何种理由都不能构成对类推适用的全盘否定:
罪刑法定原则并不排斥类推适用在私法领域,甚至在刑事领域的适用空间;裁判者个人在类推适用时可能存在的主观化或非理性评价,并不意味类推这一裁判方式存在非理性的一面。
而我们恰恰应该“理性地对待非理性的事物”,对类推适用进行中立的“描述”,乃至“规范”,至少是将前述怀疑主义立场转化为一种新的视角和思路,对类推适用理论作一番新的审视和诠释。
对于类推适用之规制存在种种理论,如系属间接推论、乃“特殊到特殊、个别到个别”之推论等。
而类推研究中主要围绕三个问题,即如何认定“漏洞”之存在进而启动类推程序,归以何种类型类推,以及最后得以何种类推结论。
在司法实践中,法律漏洞之广泛且现实的存在,使得法官使用类推成为部分个案中必然的要求。
笔者试图通过对类推制度的理论归纳和剖析,结合现实之司法实践,研究类推制度在司法实践中的适用规则。
二、类推适用的理论分析
试图给概念下定义的努力都是危险的,但学术的交流又需要一个共通的语境平台,尤其是对那些具有多义性、主观性的自然语言的使用。
因此,在此借用特征描述的方法,先对文中所涉之类推适用概念进行预设,已达成语词使用上的统一。
(一)类推
在日常意义上,“类推”是指“依照某一事物的道理推出同类其他事物的道理”。
[⑦]该词被用于法律领域,则是指“扩充法律上规定的事项以推及类似的情况”。
[⑧]由于通说在刑法适用中排除类推之空间,因而对类推概念的研究主要集中在民法及法理层面。
对民法上所谓的“类推适用”,我国台湾地区学者讨论较多。
李宜琛先生认为:
“类推适用者,就法律所未规定之事项,适用类似事项之规定者也。
”[⑨]黄茂荣先生认为:
“所谓类推适用,系指将法律明文之规定,适用到非该法律规定所直接加以规定,但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同之案型。
”[⑩]有些学者言明,类推适用乃“比附援引”,黄建辉先生认为:
“法律上之类推适用,系指法无明文之系争事件,比附援引与其类似性质之案型规定。
”[11]王泽鉴先生认为:
“类推适用,乃比附援引,即将法律于某案例类型(A)所明定的法律效果,转移适用于法律未设规定的案例类型(B)之上。
”[12]由上观之,学者对“类推适用”的内涵并无争议。
法理学界更多从法学方法论的角度研究类推制度,将其与法律解释与法律适用密切关联。
拉伦茨认为,类推适用系指:
将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则,转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(B)。
转用的基础在于:
二构成要件——在与法律评价有关的重要观点上——彼此相类,因此,二者应作相同的评价。
易言之,系基于正义的要求——同类事务应作相同处理。
[13]
杨仁寿认为,类推适用,系就法律未规定之事项,比附援引与其性质相类似之规定,以为适用。
类推适用系基于平等原则之理念,而普遍为法院所使用。
“相类似之案件,应为相同之处理”之法理,为类推适用之基本原理。
[14]
考夫曼的类推概念更具有开创性。
他认为仅将类推作为填补法律漏洞的角色是对类推的贬抑。
事实上,从整个哲学史的简短观察来看,“类推”一直是人类认识(包括法律认识)的重要方法,所有的法律认识,包括我们所说的法律解释本质上都是一种类推。
“每个法适用或法律发现依其本质,并非形式的逻辑推论,亦非单纯的涵摄,而是一种类推的过程”。
因此,解释与类推并无任何性质上的区别或本质上的差异,只有程度上的不同而已。
[15]
在英美判例法中,类推也是作出决定的普遍的和有用的方法。
判例法中用类推进行推理是要推论出:
如果甲原则适用于乙案件,而且目前的这个案件在所有的主要方面都与乙案件相似,那么甲原则也适用于目前的案件。
由是观之,英美法律传统中的类推更像是一种法律推理或法律适用方法,而不是一种法律解释。
[16]
在笔者看来,类推之适用,意指现有立法文本在个案中暂无束缚法官裁判行为之能力,只得听由法官自由裁量,以避免出现拒绝裁判之情形。
考夫曼的类推概念虽具有开拓性,但如此宽泛的概念容易导致文本讨论陷入过于开放的体系,沦于不着边际,故暂且弃之。
本文仍将类推适用界定为法律漏洞之填补方法之一,乃“类似案件、相同处理”。
类推适用之运用,依德国学者库鲁格在1951年所着《法学上逻辑》一书中,具三项特点。
日本学者碧海纯一另加一特点,计为四项:
[17]第一,类推适用为间接推论,而异于直接推论。
直接推论是:
凡M是P,S是M,故S是P。
类推适用是间接推论:
凡M是P,S类似于M,故S是P。
第二,类推适用为由特殊到特殊,由个别到个别的推论,既非由一般到个别的演绎,亦非由特别到一般的归纳。
第三,类推适用所得出的结论,非绝对真实,仅具有某种程度之概然性和妥当性。
第四,类推适用之操作媒介为“类似性”。
[18]
(二)类推适用的外延
学说上关于类推适用之内涵殊为一致,然其外延则颇有分歧,值得逐一厘清。
1、类推适用与准用
准用性规范是指没有直接规定某一行为规则的内容,而是明确指出在这一行为规则的问题上准许引用某项规定的法律规范。
[19]准用是否为类推适用,有不同的观点。
我们认为,“准用性规范,其确定性程度如何,要看被准用的规范的确定性如何。
”[20]因此,可以以准用性规范的确定性程度作为判断是否为类推适用的依据,如果准用性规范所指向的被准用的法律规范是明确的,就不能称为类推适用,是一种立法技术,“避免烦琐的重复规定”。
反之,若准用性规范所指向的被准用的法律规范只是一个大致范围,需要法律适用时具体斟酌,则为类推适用,可称之为“授权式类推适用”,区别于法无明文的类推适用。
2、类推适用与类推解释
法解释学上关于类推适用与类推解释是否为同一概念,有不同意见。
郑玉波先生认为,所谓类推解释,指对于法律无直接规定之事项,而择其关于类似事项之规定,以为适用,故亦称类推适用。
[21]杨仁寿先生认为,类推适用系法律漏洞的补充方法之一,与“类推解释”,系属狭义的法律解释之一种,仅在文义之可能范围内阐释法律之涵义者,截然有别。
前者乃本诸“相类似之案件,应为相同之处理”之法理,依逻辑之三断论法推演而成。
而后者则仍在文义之范围内作成解释,仅于解释法文用语之文义时,用体系解释之方法,类推其他法条用语之涵义加以阐释而已,无须透过三段论加以推演。
[22]
我们认为,在法律解释方法中,并无所谓“类推解释”;将“类推适用”称为“类推解释”多有不妥,它既造成了概念本身的矛盾,也混淆了法律解释与法律漏洞补充之间的界限;就其性质而言,“类推适用”属于补充法律漏洞的方法,而非法律解释。
[23]正如石田穰先生所指出的,法律解释,指明确法律意义内容的作业,而类推适用则是,将经法律解释明确了意义内容的作业,与“同样事物应同样处理”的法则,进行组合判断的作业。
[24]
3、类推适用与目的性限缩[25]
目的性限缩,系指对法律文义所涵盖的某一类型,由于立法者之疏忽,未将之排除在外,为贯彻规范意旨,乃将该一类型排除在该法律适用范围外之漏洞补充方法而言。
[26]类推适用与目的性限缩同为法律漏洞补充方法,唯类推适用所补充之漏洞为“公开漏洞”,而目的性限缩所补充之漏洞为“隐藏漏洞”。
类推适用与目的性限缩均系基于正义的要求。
类推适用的法理,在于“相类似的,应为相同的处理”;目的性限缩的法理,则在于“非相类似的,应为不同的处理”。
[27]
4、类推适用与目的性扩张[28]
目的性扩张,系指对法律文义所未涵盖的某一类型,由于立法者之疏忽,未将之包括在内,为贯彻规范意旨,乃将该一类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法而言。
[29]目的性扩张与类推适用,同样是扩张系争法条的适用范围,但二者亦有质的差异:
类推适用,乃以系争案型与法定案型间有“类似性”为前提,而目的性扩张,则不存在“类似性”关系,只是系争案型与法定案型,同属法律规范意旨所应涵盖。
[30]
(三)类推适用之空间
类推适用的过程,在法律思维上可分为三个阶段:
(1)确认关于某案例类型(B),法律未设规定,系属法律漏洞;
(2)寻找相类似的案例类型(A),探求其规范意旨,以发现同一法律理由;(3)将(A)案例类型的法律效果,转移适用于(B)案例类型之上。
[31]由此可以认为,在类推适用的过程中,主要需解决三个问题,即是以启用类推适用、归以何种类型类推、得以何种类推结论。
1、是以启用类推适用——“漏洞”之认定。
任何法律皆有漏洞(缺漏),系今日判例学说共认之事实。
所谓法律漏洞,系指依现行法律规定之基本思想及内在目的,对于某项问题,可期待设有规定而未规定之谓。
[32]详言之则
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- 司法 实践 中的 法律 类推 适用