担保法知识点.doc

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独立担保，，，只担保合同中，担保人依据担保郑诺，无论基础效力情况如何，担保人都须承担法律责任的一种意思表示特点：

分离性，无条件性和不可撤销性，担保的轴向性和单据性，担保和同的非典型性

为维护自己利益，债券通常会利用自己的优势，在合同中设立一些条款限制于排除法律对担保人的保护性规定，以达到拍拖担保从属性的效果

保证

，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

一般保证

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的特点：

担保人陈丹补充性保证责任，保证人有先诉抗辩权

连带责任保证。

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

特点：

债务人和担保人陈丹连带责任，前敌是节期没有履行债务

　　连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承保证责任。

最高额保证

不特定同种类债券堤供担保。

。

特点：

适用范围特定性，不确定性，存在最高债券限度，应当约定担保债务发生期，保证人责任在被保证债务发生期的戒指日得意确定

保证合同应当包括以下内容：

（一）被保证的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

　　（三）保证的方式；

　　（四）保证担保的范围；

　　（五）保证的期间；

　　（六）双方认为需要约定的其他事项。

　　保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

抵押

　抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

　　（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

　　（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

　　（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

　　（六）交通运输工具；

　　（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

　　第一百八十一条　经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

　　（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

　　（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

　　（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

　　（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

抵押合同应当包括以下内容：

（一）被担保的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

　　（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；

　　（四）抵押担保的范围；

　　（五）当事人认为需要约定的其他事项。

质押

动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

质押合同应当包括以下内容：

（一）被担保的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

　　（三）质物的名称、数量、质量、状况；

　　（四）质押担保的范围；

　　（五）质物移交的时间；

　　（六）当事人认为需要约定的其他事项。

质押担保的范围

包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。

质押合同另有约定的，按照约定。

权利可以质押：

（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

（二）依法可以转让的股份、股票；

　　（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；

　　（四）依法可以质押的其他权利。

留置

留置，，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿

留置权债权人对已占有的债务人的动产，在债券未能如期得到清偿，，留置该动产作为担保和实现债权的权利、

留置担保债权人因因保管合同、运输合同、加工承揽合同按照合同约定依法占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

。

　　第八十三条留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

　　第八十四条因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

定金

是指为担保债券，依法规定或者双方约定，一方于合同履行前给付方的一定金钱，以定金担保合同债券受偿的方式为定金担保‘’‘

定金分类

1、订约定金

　　订约定金，又称为立约定金,是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。

定约定金是一方拒绝订立主合同为适用条件。

最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。

　　2、成约定金

　　成约定金，谓为合同成立要件的定金，与要物合同之物的交付，作用相同。

（因其未见有“定金罚则”，故实际非债的担保。

）司法解释第116条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未付定金，但主合同已经履行或履行主要部分的，不影响主合同成立或生效。

　　3、解约定金

　　解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。

解约定金是以一方解除合同为适用条件。

设立解约定金必须在合同中作出明确规定，否则对合同规定的定金只能解释为违约定金（一方当事人有利可图时,就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同，这有损诚实信用的原则）。

4、违约定金

5解约定金

定金与违约进金：

都有担保作用，均作为违约责任形式。

。

交付时间不，担保力度不，作用，数额，产生方式，

概念比较

1.连带责任保证和共同保证？

答：

连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。

共同保证是指两个或两个以上的人对同一债务人的同一债务的履行而为的保证。

相同点：

①都是为了保障债务人履行债务、债权人实现债权而为的保证。

②在债务人不履行债务的时候为债务人负债务履行责任的保证。

③债务人不能履行债务时，债权人可以直接保证人承担证责任。

不同点：

①连带责任保证享有先诉抗辩权，共同保证则没有先诉抗辩权。

②连带责任保证人承担责任时与债务人负连带责任，共同保证则按照约定承担责任。

③连带责任保证没有人数上的规定，共同保证则必须两人或两人以上。

2.债的担保和债的保全？

答：

债的担保：

为确保主债权的实现，依据相关当事人的约定或法律的规定，发生一种担保从债或从属性的担保物权，以增加主债权实现可能性的民事法律制度。

债的保全：

保全：

是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。

区别：

债的保全，又称为债的一般担保，包括债权人代位权和债权人撤销权。

一方面，仍然属于债自身的内在效力范畴，是债的内生担保。

另一方面，债权人代位权和债权人撤销权涉及到与第三人的关系，在特定情形下对第三人产生拘束力，在理论上又称为债的对外效力。

债的特别担保，就是担保法上的担保，是通过另外的法律关系建立起来，其特征是外生担保，外生的含义是主债法律关系以外的其他法律关系，一般而言，通过订立担保合同。

债的特别担保，通常的术语就是担保。

3.意定担保和法定担保物权

答：

意定担保（约定担保）：

是允许当事人在法定的物权种类中对物权的具体内容进行协议的物权。

当事人双方自行设立的担保。

法定担保：

有法律直接规定的物权。

由法律直接规定产生，而不是由当事人约定产生的担保。

区别联系：

二者组成物权的一种分类，以担保物权的原因为标准，担保物权可以分为法定担保物权与意定担保物权。

法定担保物权通常是为担保一定的债权而成立的，所以具有强烈的从属性。

意定担保物权具有媒介融资的作用（即以担保物权作为获取融资的手段），故又称为融资性担保物权。

同：

都是为了物权的实现而为的担保。

异：

意定是当事人完全依自己的意愿设立担保，法定是法律直接规定其内容、条件的担保。

4.先诉抗辩权和不安履行抗辩权

答：

先诉抗辩权：

一般保证的保证人，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

不安履行抗辩权：

指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行。

区别联系：

先诉抗辩权则适用于承担一般保证责任的保证人对主债权人的抗辩。

在主债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，保证人可行使抗辩权。

对于连带保证责任而言，由于连带责任保证的性质使得债务人保证人对主债务的履行无先后次序之分，保证人与债务人属于同一次序，保证人不享有次序利益，因而没有先诉抗辩权。

不安抗辩权适用于有先为给付义务的双务合同中。

如果先为给付义务的一方在履行义务之前，发现对方的财产、商业信誉或其他与履行能力有关的事项发生明显恶化时，可以主动中止履行义务，此为不安抗辩权的适用范围。

5.质押权和留置权

答：

质押：

指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式，移转债务人或者债务人提供的第三人的动产或权利的占有，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产价款优先受偿。

留置：

指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

二者联系区别：

都具有担保物权的特征：

从属性、物上代位性、不可分性。

质权独有的特征是：

（1）质权的标的物只能是动产和权利，而不能是不动产。

质权是以债务人占有质物为要件的担保物权。

留置权成立条件：

债权人占有动产、占有的动产必须与债权有牵连关系、债务人的债务须已到履行期、须无妨碍留置权成立的情形。

6.保证期间和诉讼时效

答：

保证期间：

主债权人请求保证人承担保证责任（保证债务）的期间。

诉讼时效：

指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。

联系区别：

保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

于一般保证，在保证期间内，债权人未行使请求权的，保证人就免除担保责任；债权人在保证期间届满前提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

于连带保证而言，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

由此可知，债权人只有在保证期间内按照规定主张了权利，才有适用保证债务诉讼时效的必要性，否则，一旦保证责任不存在，