国有企业改制后职务犯罪中国家工作人员的认定.doc
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国有企业改制后职务犯罪中国家工作人员的认定
国有企业是我国国民经济的支柱,搞好国有企业改革和发展既是一个重大的经济问题,也是一个重大的政治问题。
为适应市场经济的要求,国有企业实行改制,国有企业的改制从根本上改变原有的企业产权制度,实现企业投资主体的多元化,增强企业的市场竞争力。
这就导致国有企业在性质上产生了巨大变化,改制后的企业除了有国家资本外,还增加了其他性质如集体、私人的资本,成为国家控股公司或者参股公司,其股权属性多样。
当前,国企改制中由于缺乏统一的法律法规保障体系及严格的监督制约机制,使国企改制成为职务犯罪的高发领域。
对企业改制后职务犯罪中国家工作人员的司法认定成为当前司法实践中面临的一个新课题。
一、刑法理论对“职务犯罪”中国家工作人员的认定
《刑法》对国家工作人员的认定是区分职务犯罪和非职务犯罪的关键之处。
职务犯罪在刑法理论上多指贪污贿赂罪,其本质在于以公权谋私利,进行权钱交易,其社会危害性不仅表现为侵犯公私财产所有权,而且严重破坏了公务行为的廉洁性,损害了国家工作人员公仆的形象,玷污了党和政府的声誉,此类罪是我国政府历来打击的重点。
如果我们把犯罪主体界定在国家工作人员的身份上,那量刑时最高就可以达到死刑;反之界定在非国家工作人员的身份上,那量刑时最高也就是几年以上的有期徒刑。
可以看出“国家工作人员”身份的是与否的界定,就可让犯罪人至乎于生与死的边缘。
从立法者的立法原意,也可以看出我国政府“反腐倡廉”的决心。
国家工作人员在刑法中有明确规定。
《刑法》对第二类和第三类国家工作人员的认定,在司法实践中存在诸多争议。
究其原因,主要集中在国有企业改制后,新成立的公司自身属性的认定,即到底是国有公司还是非国有公司;以及新成立的公司(非国有公司)中国家工作人员的认定上。
我们知道,如果是国有公司,只需在公司中从事公务即可认定为国家工作人员;可是当国有公司一经改制,变成国家作为股东之一与民间资本共同投资组建公司后,那新公司的性质实质上是国家控股、国家参股的公司,这属于国有公司还是非国有公司呢?
如果答案是肯定的,那实践中认定就容易多了,可如果答案是否定的,那必然会涉及到在非国有公司中,由国有公司委派到非国有公司里从事公务的人员才能认定为国家工作人员。
如何来界定“委派”和“从事公务”就成为实践中存在的难题。
二、国有企业改制后企业自身性质的认定
当前刑法理论界对国有公司的认定上,存在三种说法:
第一种是对股权的决对控制说,这种说法认为国有股份的比例全部股份比例的百分之五十时,就当他是国有公司;第二种是股权为一说,这种说法认为只有公司占有全部股份时,才是国有公司。
三是参与股权说,这种说法认为只要有国有股份参与,就可以当做是国有公司。
对于这三种观点的认识,到目前为止,刑事司法与理论界,仍无统一定论。
笔者认为,所谓国有公司必须是其财产完全属于国家所有的公司。
我这样认为:
1.宪法角度来看,只有全民所有的经济才是国有经济,所以国有公司要全部拥有其财产。
2.民法通则也告诉我们,全民享有国有财产。
3.司法解释认为,最高人民法院审判委员的相关批示中,指出特定主体委派的工作人员才认定为国家工作人员。
因而国有控股公司不包含在国有公司范畴。
通过以上分析,可以得出国有企业改制后,如果是国有独资,则属于国有公司;如果是国家控股、参股的公司,就属于非国有公司。
三、“委派”和“从事公务”的认定
改制后的国有企业为非国有企业性质时,刑法相关规定认为委派的人员可作为国家工作人员。
那么“委派”和“从事公务”应如何认定?
(一)委派的认定
委派的一般特征:
1.特定的委派主体。
国有单位才有资格成为委派主体,委派主客体直接需存在相互关联。
2.确定的委派形式。
委派方与受委派方均就委派行为打成共识。
因此在司法实践中,对委派的具体认定上应充分考虑其“从事公务”,可以以相关名义代表企业单位、事业单位、国家机关、国有公司、在非国有公司、社会团体中从事领导、管理、组织、监督、等具有公共性质的活动,直接代表国有单位,并且具备像指派、提名、同意、认可、批准、推荐、等相关的形式都可以,应当更多关注实际情况,而不是只看有无委派手续。
同时对于“委派”是否仅限于书面形式的不同观点,笔者认为不应仅限于书面形式,也应包括口头委派在内。
一句话,认定委派不看形式,而应看其是否代表国有投资主体从事公务活动。
因为国有企业委派国家工作人员在非国有企业从事公务活动,其目的就是更好的管理监督国有资产的运作,保证国有资产保值增值。
(二)从事公务的认定
目前刑法理论界有几种说法,而笔者以为对于刑法意义上的公务应从以下几方面来分析。
首先,分析权力的本源,从事国家公务充分行使国家权力。
国家权力必须有一定的行为人和机构来实施以保障国家权力和行为的正常运作。
其次,从立法宗旨的考量,刑法明确其应保护的范围。
刑法将国家工作人员公务行为与自然人利用职务之便犯罪有区别的对待,是两者在实施犯罪行为时,所侵犯的法益不同。
虽然都是侵犯了财产权,但国家工作人员除了侵犯财产权外,还侵犯了公务人员和公务行为的廉洁性。
国家工作人员违反了廉洁性要求,就是违反了“公务”的正确执行,刑法将公务的廉洁性纳入保护范围,实现了对权力的制约。
其次,学界通说看待“从事公务”,指代表企业单位、事业单位、国家机关、人民团体、国有公司等实施组织、领导、管理、监督等相关联的职责。
公务行为表现为法定的职务活动。
换言之,与职权无关的技术活动,如售货员、军队的士兵、国有单位的一般工人等等,他们所从事的属于劳务活动,他们并不属于从事公务的范畴。
从事公务的本质特征主要有一是具有管理性,具体表现为对公共事务的组织、领导或者监督。
这是公务与劳务区别的关键。
也正是因为如此,在以上单位中从事生产劳动、勤杂事务的人员和部队的战士都不属于国家工作人员;二是具有代表国家性,即对公共事务的管理不是代表某个人、某个集体或团体,而是代表国家在行使管理职权,具有权利性和职能性。
最后,从司法实践上,要区分刑法意义上的从事公务与一般意义上的公务、普通劳务。
如上所述,刑法意义上的公务指的是国家权力的享有与行使,比如国家机关工作人员从事的工作。
与一般意义的公务最重要的区别就是代表的主体不同。
前者代表的是国家,具有唯一性,而后者代表是除国家之外的任何组织,比如非国有单位的工作人员从事的公务应当理解为代表该非国有单位,非个人行为,此处的公务更大程度上在区分个人行为上具有较大意义。
司法实践中,还要注意区分“公务”与普通劳务。
公务主要体现在代表国家进行管理,若虽代表了国家,但从事不代表国家权力的工作就不能认定为公务行为,如国家机关中的勤杂工、服务生等,仅是一种普通劳务。
此外,对于那些临时看管、保管公共财务,例如生产工人要使用原材料、汽车司机要运输公共财物等,他们也要在工作中经手、保管公务财物,能否认定是在从事公务呢?
笔者认为这种因从事劳务而需要临时经手、保管公共财物的行为不能认定为从事公务活动,因为这种临时管理在一定程度上只是其劳务活动的一个客观条件和需要,其没有对财物的管理和处理、处置及监督等权力,不具有真正意义上的管理性。
综上所述,在国有企业改制过程中产生的新型国有资本与民间资本组合的国有控股、参股公司,在市场经济中发挥着越来越重要的作用。
国家发展国有经济同时应对非国有经济给予特殊支持。
至于国有控参股公司的性质,我们不认为它是国有公司。
《刑法》九十三条给予了明确规定。
在通常的司法实务中,严格区别从事公务与委派对于准确定罪处刑,维护刑法的严肃性、统一性有重要意义。
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