建设工程疑难问题(讲课稿6[1].11)简要版.doc
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建设工程审判疑难问题
一、建设工程案件的裁判方法
1、归入法
2、法律关系分析法
二、建设工程案件疑难问题
(一)关于合同效力
1、建设工程施工合同无效的情形有哪些?
(1)合同效力应当主动审查。
(2)无效情形包括:
1、未取得资质或者超越资质;2、借用资质;3、必须招标而未招标或中标无效;4、转包;5、违法分包;6、缺少建设工程规划许可证和建设用地规划许可证;7、低于成本价中标;8、法律、行政法规规定的其他情形。
注意:
——继续适用2005年建设工程司法解释第1条的规定,不适用建设工程司法解释
(二)征求意见稿。
——无论发包人对挂靠是否明知,只要存在挂靠事实,合同均无效。
2、未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力如何认定?
发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证,与承包人签订的建设工程施工合同,应认定为无效。
但在一审法庭辩论终结前取得两证或者经主管部门予以竣工核实的,可以认定有效。
发包人未取得建设用地使用权证或者建设工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。
3、商品房未经招投标的合同效力如何认定?
建设商品房不招标,不影响合同效力。
《招标投标法》第3条授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定必须招投标的具体范围和规模标准。
国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(2000年3号令)第3条规定:
商品住宅包括经济适用住房属于《招标投标法》第3条规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。
第10条规定:
省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况,可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准,但不得缩小本规定确定的必须招标的范围。
江苏省人民政府《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》(2004年第48号文)第4条仅规定“经济适用房、职工集资房”属于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”,不包括商品房。
4、工程性质属于必须招投标的项目但未达到规模标准的合同效力如何认定?
工程属于必须进行招投标的项目范围,但未达到规定的规模标准的,没有进行招投标的,建设工程施工合同不应认定为无效合同。
国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(2000年3号令)第7条规定:
施工单项合同估算价在200万元以上的,或者项目总投资额在3000万元以上的,必须进行招标。
江苏省人民政府《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》(2004年第48号文)第8条仅规定:
施工单项合同估算价在100万元以上或者建筑面积在2000平方米以上的,或者总投资额在2000万元以上的,必须招标。
5、低于成本价中标合同的效力如何认定?
(1)低于成本价中标的合同无效。
(2)对于低于成本价的判断标准应以企业个别成本为依据,综合建筑市场社会平均成本予以判断。
(3)发包人要求参照合同约定的价款结算的,法院应予支持。
6、转包、违法分包、挂靠如何认定?
根据2014年住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的规定予以认定。
7、如何认定内部承包协议及其效力?
建筑施工企业的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可以认定为企业内部承包合同。
当事人以内部承包合同的承包人无施工资质为由,主张该内部承包合同无效的,不予支持。
8、建设工程施工合同无效,发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款?
建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。
9、建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格的,合同中的哪些条款可以参照合同约定?
违约责任系建立在合同有效的基础上,故在合同无效的情形下,违约条款不应继续适用。
对于工程造价、工期和进度、工程质量、竣工验收、质量保修等约定,因与工程结算直接关联,可以参照合同约定处理。
10、建设工程施工合同因“三无工程”导致无效后,工程价款如何结算?
对于“三无工程”应当区分是否竣工验收合格。
如果工程已经竣工验收合格或者修复后竣工验收合格,工程质量不存在问题,可以参照合同约定支付工程价款。
如果工程未经竣工验收合格,应当对承包方投入人工费、机械费、材料费等实际损失,结合双方当事人的过错进行分担。
11、关于收缴管理费问题。
(1)对于已经实际收取的管理费,根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第13条的规定,属于违法所得,不应予以保护,应当予以收缴。
(2)对于约定的管理费,因尚未实际发生,对此不属于收缴的对象。
(3)出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的,应根据其实际参与管理情况而作不同对待:
出借资质的一方对于借用资质的一方,或者转包人对于分包人实际提供管理服务的,应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素,根据公平原则予以衡量,原则上管理费比例在工程价款的5%-10%之间。
未实际提供管理服务的,对该请求不予支持。
(4)人民法院应慎重运用收缴措施和民事制裁措施。
法院在审理中查明建设单位或承包单位存在转包、违法分包、挂靠等违法行为的,应当在裁判文书中依法对相关事实、法律性质和效力作出认定,并在裁判文书作出后向工程所在地的建设主管部门提出司法建议,移送相关证据或违法线索。
12、挂靠人与被挂靠人的责任问题
(1)借用房地产开发资质,被借用企业对借用人欠付的工程款应否承担连带责任?
对于借用资质的,建设工程施工合同无效。
基于违法行为,被借用企业与借用人应承担连带责任。
(2)实际施工人和被挂靠企业对工程质量应否承担连带责任?
实际施工人借用建筑施工企业资质或者挂靠建筑施工企业进行招投标的,如果建设工程出现质量问题,发包人主张由投标的建筑施工企业和实际施工人承担连带质量保修责任的,应予支持。
13、中标通知书的性质如何认定?
招标人向中标人发出中标通知书后,建设工程施工合同成立。
招标人无正当理由不签订书面合同导致合同无法履行,中标人请求招标人赔偿履行后可获得的利益等损失的,予以支持。
14、合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担?
合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同,承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的,法院应予支持。
(二)关于实际施工人问题
1、合同相对性突破的限度?
对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格依照法律、司法解释的规定进行审查,不能随意扩大《建设工程司法解释》第26条第2款的适用范围,并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2、实际施工人如何界定?
对实际施工人的认定主要考察三个方面:
一是应审查是否存在实际施工行为,包括是否有在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为。
二是应审查是否参与合同的签订与履行。
三是应审查是否存在投资或收款行为。
3、对于施工队、班组能否认定为实际施工人?
属于施工企业内部职工或者不具有合同主体身份的施工队、班组成员的,不能认定为实际施工。
4、实际施工人的权利能否及于配套施工的人?
基础工程的配套工程,如架子工程(脚手架),其合同内容与普通的建设工程存在较大差异,其性质应认定为租赁或承揽合同,不应将其纳入建设工程施工合同的范畴,实际施工人的权利不能及于配套施工的人。
5、对于层层转包情形是否存在多个实际施工人?
只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人,对于中间环节的违法转包人不能认定为实际施工人。
6、发包人与承包人之间约定仲裁条款,实际施工人起诉发包人是否受仲裁条款的约束?
实际施工人向发包人主张权利源于对承包人权利的承继,应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。
7、实际施工人以与其有合同关系的转包人、违法分包人为被告提起诉讼不追加发包人,发包人以承包人为被告提起另案诉讼不追加实际施工人,如何处理?
为查清案件事实,避免上下手之间结算结果的矛盾,无论在哪一手结算时,宜将相关的主体追加为当事人,以完整地查清事实。
当事人不追加的,法院可向当事人释明。
8、如果发包方与承包人就工程款问题尚未结算时,如何判令发包方承担责任?
在审理涉及实际施工人工程款纠纷时,原则上仍应首先坚持合同相对性,由与实际施工人有合同关系的上一手承包人给付工程款。
如发包人与承包人就工程款已经或者可以结算清楚,欠付工程款范围明确,方可依法判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。
9、在层层转包中,实际施工人要求所有转包人均承担责任,对此应否支持?
因建设工程施工合同无效,所有转包人基于违法行为承担连带责任。
10、发包人对实际施工人清偿的效力如何认定?
承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的,法院应予支持,但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。
(三)关于建设工程价款优先受偿权的问题。
1、建设工程价款优先受偿权的性质是什么?
建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定法定抵押权。
2、建设工程价款优先受偿权与保证的关系问题。
承包人对发包人拖欠的建设工程价款享有优先受偿权,同时保证人为发包人的工程欠款向承包人提供保证的,此时承包人是否应当先行使建设工程价款优先受偿权?
承包人应当优先行使建设工程价款优先受偿权,保证人只在建设工程价款优先受偿权不能受偿的范围内承担责任。
3、合同无效后是否享有建设工程价款优先受偿权?
建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格的,承包人可以主张工程价款优先受偿权。
4、建设工程施工合同解除的,是否享有优先受偿权?
优先受偿权依附于工程款债权,合同解除的不影响优先受偿权。
5、实际施工人是否享有优先受偿权?
实际施工人在总承包人或者转包人怠于行使工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。
6、关于建设工程价款优先受偿权的起算点问题。
建设工程价款优先受偿权从债权应受清偿时起算。
7、建设工程价款优先受偿权的行使方式。
(1)同时或单独提起优先受偿权确认之诉。
(2)提起实现担保物权程序。
8、建设工程价款优先受偿权能否通过调解书确认?
不能通过民事调解书予以确认。
9、承包人能否预先约定放弃优先受偿权?
当事人预先约定放弃优先受偿权的,应认定无效。
10、工程款债权转让的,优先受偿权是否一并转让?
优先受偿权随工程款债权一并转让。
11、优先受偿权的范围如何确定?
承包人的优先受偿权的范围限于建设工程合同约定的工程价款,包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。
未用于建设工程的借款以及承包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。
12、优先受偿权的客体是否包括土地使用权?
承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的,不予支持。
13、装饰装修合同的承包人是否享有优先受偿权?
勘察人、设计人是否享有优先受偿权?
装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿的,可予以支持;工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的,不予支持。
14、建设工程不宜折价、拍卖的情形?
(1)修复后的建设工程经竣工验收不合格。
(2)建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施。
(3)建设工程属于军事建筑。
(4)建设工程属于设备安装等附属工程。
(5)消费者购买承包人承建的商品房,并已经支付全部或者大部分房款的。
(四)关于表见代理的认定问题。
1、项目经
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