合同签订和履行过程中应注意的问题.doc

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 合同的概念， 合同也称为契约、协议，是反映交易的法律形式。

我国《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

通常情况，合同当事人订立合同时，考虑过多的是合同能够带来的利益，而非合同风险。

合同在避免交易行为的不确定性的同时，也可能由于合同约定的缺陷为当事人埋下新的法律风险。

合同法律风险，是指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。

合同运用的广泛性，决定了合同法律风险的广泛性。

 第一、签约对象的主体资格应该注意的问题：

为防范欺诈行为，减少交易风险，非常有必要考虑交易对方的主体资格、履行合同能力、信用情况等。

主体资格方面应当查看一下对方的营业执照、企业参加年检的证明资料、特种行业许可证、其他资质证明等。

不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件。

因为有的企业因连续两年不参加年检很有可能已被工商部门吊销营业执照。

 1、不具备签约资格的主体单位和个人在合同上签了约，这主要表现在没有领取工商营业执照、特种行业许可证、其他资质证明、将租赁物买卖等。

1、审查签订合同的主体是否是依法登记的企业法人，或依法产生、存在的组织。

《合同法》第二条规定：

“合同是平等主体的自然人、法人，其他经济组织之间设立、变更、终止民事权力义务关系的协议。

”不能与不具备法定条件的经济组织（如内部车间、班组等）签订合同，因为他们对外不能独立享有经济权利和承担义务。

2、审查签订的合同是否符合主体的经营范围。

按照《企业法人登记管理条例》规定，企业法人应当在国家工商行政管理部门登记注册的经营范围内从事经营活动。

因此，应审查其经营活动是否超出了在工商行政管理部门登记注册的经营范围。

3、审查合同主体过去履约的情况。

在现实的经济生活中，因签订合同的对方是买空卖空的皮包公司，或是“五无工厂”（即一无厂房、二无设备、三无人员、四无资金、五无技术）而受骗上当时有发生。

因此，应了解对方过去的信誉和生产经营活动，查证对方是否有条件保证合同的按期履行。

2’对授权委托人代理资格的审查2、没有代理权限，或虽有代理权限，但是超越代理权限代理。

表现在除单位负责人以外的人没有授权或授权不明而签订合同。

代理：

根据民法通则的规定，代理，是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。

其中，代为他人实施民事法律行为的人，称为代理人；由他人以自己的名义代为民事法律行为，并承受法律后果的人，称为被代理人。

例如，某甲接受某乙的委托，以某乙的名义与某丙签订合同，而在某乙和某丙之间形成债权债务关系。

可见，代理活动涉及到三方主体，其整体是代理法律关系，又包含着三部分内容。

一是被代理人与代理人之间产生代理的基础法律关系；二是代理人与第三人所为的民事法律行为，称为代理行为；三是被代理人与第三人之间承受代理行为产生的法律后果，即基于代理行为而产生、变更或消灭的某种法律关系

3、签订合同的当事人与签字、盖章人不一致或为亲戚、分支机构。

第二、名称与合同内容是否一致的问题：

有些公司使用合同统一文本，这本是好事，但由于对合同性质了解不细，会出现张冠李戴的事情。

例如本是加工承揽合同，却使用买卖合同文本，有时使用买卖合同文本，但是实际上是有买卖也有担保、抵押、承揽等，为合同以后的履行和适用法律条款增添了争议。

第三、合同条款是否完备的问题：

  我国《合同法》第12条规定了合同的必备条款，这些条款在合同当中是必不可少的。

当然，由于合同的复杂性，有些条款是需要签约双方或多方另行进行约定的。

根据《合同法》的相关规定，合同条款主要包括两类：

一类是根据法律规定或按合同性质必须具备的条款；一类是当事人一方要求必须规定的条款。

在审核合同时，要根据合同的基本要求关注其主要条款是否完备（如标的、数量、质量、价款或报酬、履约、违约责任等），对有可能引起纠纷的条款要予以修补，使其具体、明确、完善。

合同条文的用词一定要准确清楚，避免词语含糊，模棱两可，否则，就可能发生纠纷。

一般来说对合同条文用词的审核，要集中在主要条款的关键词语上，如合同标的、数量与质量、价格、违约责任等。

 1、合同条款的概念，当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成作为法律行为的合同内容。

合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为法律关系意义上的合同的内容。

2、合同条款的内容

（1）当事人的名称或者姓名和住所；

（2）标的。

标的是合同权利义务指向的对象；（3）数量；（4）质量；（5）价款或报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。

应该注意的问题：

以上是《合同法》第12条规定了合同的必备条款，除此之外建议还包括以下内容:

A.保密条款、当事人的联系方式、标的交付形式、结算方式等;

B.同时合同签订时对合同履行地（或交货地点）的约定原则上应为公司注册地或公司仓库，结算方式的约定对于不能及时结清款项的供应合同应明确开具发票入帐后付款;

C.签订销售合同时应明确货款不能交付违约金，签订采购合同时应明确质量保证违约金，同时也应明确质保金的数额及支付时间。

签定其他合同时应明确相应违约金;

D.如果是再次与同一单位签订合同，合同中应约定对方在以前所签订合同中未履行完部分的处理办法。

 2、诉讼时效

诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。

在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。

而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。

可见，诉讼时效是权利人行使请求权，获取人民法院保护其民事权利的法定时间界限。

它包含两层意思，一是权利人在此时间内享有依诉讼程序请求人民法院予以保护的权利；二是这一权利在此时间内连续不行使即归于消灭。

履行

合同法》第60条规定：

“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

”合同的全面、实际和诚实履行是减少纠纷的重要原则。

1、当合同双方就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确而可能影响合同的履行时，当事人应当积极主动地协商签订补充协议，以作为本合同的必要附件。

否则，出现纠纷时，主张对方违反合同义务的一方就要承担大量的举证责任，用以证明合同双方适用的交易习惯或行业习惯。

显然这将增加诉讼成本，诉讼结果也将出现不确定性。

2、双务合同履行时应注意合理运用法律赋予的抗辨权。

合同法第66条：

“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

”当合同约定双方在同一时间履行给付义务，没有先后顺序，如履行期限均已届满，未履行义务的一方就无权向对方提出履行的要求，因为合同相对方可以以同时履行抗辩权予以抗辩。

应当注意的是，同时履行的抗辩权只能起到延期履行的作用，使自己有更充足的时间准备履行，但并不能消灭履行的义务。

另一重要的权利是《合同法》第67条赋予的先履行抗辩权。

即“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

”由此可知，合同订立时已明确双方履行义务的先后顺序的，对后履行义务一方就具有明显优势。

但是，负有先履行义务的一方，在履行合同时发现对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

但在适用该条款时，负有先履行义务的一方必须有确切证据证明，并且及时以书面形式通知对方，否则有可能承担违约责任。

1.对于合同中未曾约定的新情况的出现或对事先约定的事项进行部分变更的，均要及时形成书面文字。

由双方以补充协议、签证或会议记录形式，使之成为合同附件。

但无论何种形式，都须以书面形式，并由双方签字盖章

2.重视资料记录和保管。

合同双方在履行过程中除了双方能达成书面协议或取得签证事项外，往往还有未获签证或未及时签证事项，对于这些事项，双方应特别重视资料收集和保管，包括双方会议纪要、信函往来及所有的原始设计资料、原始的交接签收记录等，必须分门别类，加以收集和保管。

为日后结算提供根据，也为一旦双方确认涉诉准备证据，这些资料不是严格意义上的合同组成部分，但只要经过对方确认在某种意义上即转化为合同的一部分。

因此，对此也应引起高度重视。

1、注意履行中各种文件的取得。

特别对合同附件、订单等的订立、变更、修改等，需双方确认，并注意注明日期，可是双方法定代表人或合同中约定的授权代表签字和盖章的传真件，但最好是原件。

2、向对方发出的比较重要的函件，应当取得对方的书面回复（内容至少为对方承认收到了我司的函件）。

3、在履行中或有争议或违约等事项发生时，注意相关法律法规规定及合同约定的时间及程序，以维护我司利益。

4、若争议或违约等事项不能立即消除，书面告之法律部门相关情况，以便采取相应措施。

5、在签订合同后的履行中，如果合同条款或主体方面有比较重大的变更，一定要有对变更的书面确认文件（最好另签合同）。

6、我司作为卖方的发货中：

A、收货单上应有客户的收货专用章，否则应有客户书面确认的收货人的签字（具体的确认书样本请见后附）；

B、并请注意收货方需与合同或订单的买方名称或合同或订单的指定的送货人及地址相同，如不相同，应有客户出具的委托收货的书面确认书；收货单应保存盖章或签字的原件。

C、如果是交给货运公司发货，则应注意保存货运公司的收货单（一般货运公司为个人到公司取货和签名，建议在某一个人第一次来取货时提交货运公司对此人确认的书面文件，并有签字样本，以后如有更换，则另行提供）；并且应在货运单上详细注明规格型号及数量。

7、特别注意合同签订方、订单方、收发货方、发票方、收付款方、收货方的一致性。

8、关于通过网络下达的PO等问题，目前中国并无明确的法律规定，实际中举证是比较困难和麻烦的，建议最好采用书面的形式；如果不能做到则建议：

A、在双方的框架协议中或双方另外以书面的形式（有公司章或授权的人的签字）确认“如甲方欲通过网络联系，则甲方指定网址www.或邮件@（最好只填@后面部分），甲方确认通过此网址或邮件下达的订单、出具的对帐单及其它往来函件甲方予以认可，与书面订单具同等法律效力。

”的字样；B、与IT部沟通采取措施将双方确认的电子订单进行保存；C、每月与客户进行对帐（内容包括品名、规格型号、数量、单价、收货日期等）。

9、我司作为物品、服务、工程等的买方时：

对于对方在履行合同过程中出现的违约行为，如质量不合格、延期交付、服务不到位等，建议及时与对方联系，最好能取到对方对存在问题的书面承认，具体实行中可以备忘录、会议记要、问题解决说明等（要有对方有授权的人的签字或公司公章）形式，尤其是若以后可能涉及合同的变更、取消，价格的减少、不予支付，追究对方违约责任，要求赔偿等情形。

10、对于出具的收款委托书、取货委托书，应注明委托书的有效期（一般不应超过三日）。

11、注意公司各个部门的沟通与衔接。

特别注意以下几点：

B、生产部门保证按时出货、发货等；

C、与财务部门在付款和收款方面的配合。