合同审查的十条准则.doc
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合同审查的十条准则.doc
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【执业技巧】合同审查的十条准则
2014-11-01中国律师商学院
合同审查是律师(含企业法务)最基本的工作之一,不论是诉讼律师还是非诉讼律师,对合同审查都不会陌生,也会有自己的一些经验和方法。
中国律师商学院(微信号:
CNLMBA)本文作者是一位从事律师行业十年的律师,根据自己的经验和体会总结的合同审查的十条准则,希望能够对同行们(尤其是刚入行的新人)有点帮助。
作者:
方向东(上海建领城达律师事务所合伙人)
来源:
dfx207公号
大多数律师的经验和方法应该基本都是自己摸索总结的结果,因为不论是在法学院读书还是律师执业培训中,几乎都没有合同审查方面的专业培训。
也正是因为这种原因,律师审查合同的水平参差不齐。
另一方面,合同审查业务不像诉讼等业务结果立现,同时也因为缺乏客观的评价标准,大部分客户对律师合同审查水平的高低难以分辨,律师界似乎并不重视合同审查技能技术的研究,整体水平难以提升。
一、审查合同必须弄清背景和客户的目的
合同只不过是交易的载体,只要是交易,都会其特定背景和目的。
合同审查的根本目的是帮助客户实现交易目的,防范可能的交易风险。
要实现这一目的,就必须了解背景和交易目的,这样才能做到有的放矢。
多数情况(尤其是日常业务合同),律师一看合同就能基本判断出合同的背景和目的。
但我们也要记住,在现实社会之中,客户的交易目的是会不断变化的,并非可以想当然的。
在背景和目的都不清楚的情况下进行合同审查,其效果和风险是可想而知的。
毋庸讳言,现实中有很多人就是在对合同“背景和目的”不甚明了的情况下就审查起来了。
发生这种状况通常有两种可能性:
其一、多数情况下,客户不主动说明交易背景和目的,不是因为故意不告知,而往往是因为大部分客户是非专业人士,他们不知道律师需要了解一些什么讯息。
以我自己遇到的情况为例,经常有客户打电话或发邮件说,“方律师,我有一个合同,请帮忙审查一下”,然后就没有其他信息了。
更有甚者,发邮件者连自己是谁都不披露,还要我去“猜”。
遇到这种状况,如果律师不管三七二十一就埋头审查修改起来,不论对律师自己还是对客户,都是不负责任的表现。
我的习惯做法是,在初步阅读了合同文本之后,再主动打电话或发邮件询问背景和交易目的,然后根据所了解的情况再做正式的审查修改。
也只有这样,我才会对自己的工作感到放心。
其二、当然,也有一些时候你根本找不到人问清楚背景和目的(主要是那些内部管理混乱的客户),或者是客户有意不说清楚(这种情况很少),但合同又不得不审。
遇到这样的情况,只能按照通常的理解去审查。
为了防范可能的风险,律师必须要提醒客户,“由于我们不清楚合同背景和目的,我们仅是按照我们的理解、经验和通常做法对合同进行审查、修改,如果贵方有特殊要求的,请及时联系我们”。
这样做既是对客户负责,也是对自己负责。
二、审查合同关键是破解“不懂业务”的难题
对于大多数律师而言,审查合同最难的不是不熟悉《合同法》等一般性法律法规,而是缺乏对相关行业、相关业务的经验。
更直接地说,律师最大的困难就是律师不懂客户的业务。
对那些通过生活经验就可以接触了解领域内的合同,律师审查起来应该是没有难度的,但如果审查的合同是日常生活无法触及的领域的,就会存在一定的困难。
举个简单的例子来说,让律师审查一个普通货物(比如钢材)的买卖合同,应该都没有难度。
但如果审查的是成套工业设备(比如屠宰生产线设备)的买卖合同,可能就没那么简单了。
原因就在于律师可能对“成套工业设备”相关方面(尤其是那些对交易很重要的业务“细节”)不了解。
律师对一个领域内业务的熟悉程度,通常也是衡量其在这个领域内专业程度高低的标准。
我经常说,一个专业律师通常是这个行业的半个专家,比如做房地产业务,就应该熟悉房地产领域内的各种具体事务,比如涉及财务税收业务,也应该是半个财税专家。
再简单点说,律师专业与否,就看律师是否能与这个领域内的专业人员进行顺畅沟通,律师问的,专业人员能够听懂;专业人员回答的,律师也能理解。
当然,人的精力和能力是有限的,律师不可能熟悉所有的业务领域,也不可能要求做全能型的律师(更何况律师专业化是现在的趋势)。
比如不能要求一个房地产律师去高标准审查一个海商业务合同。
同时,即使是在我们所从事的业务领域范围内,也并非一下子就能熟悉所有业务的,总是存在我们不熟悉的事务。
一旦遇到不熟悉的业务合同,态度就很重要,律师不能因为自己不熟悉这方面的业务,而就只审查一下法律条款(比如法律适用、争议解决条款)应付了事。
不客气地说,这种只会审查“法律条款”的毛病,在很多同行身上都有。
我的态度是,这样的合同审查,基本上算是“捣糨糊”,既不能达到为客户防范风险之目的(因为根本把握不住关键风险点),自己也必然难以获得提升。
面对这样的情况,我们必须要有办法来解决“不懂业务”的难题。
但在说具体方法之前,有必要谈谈如何看待合同中的“商务条款”和“法律条款”的问题。
不少律师有这样的错误观念,认为只要涉及到具体交易事项的条款,都属于商务条款,进而认为那是客户的事情,不是律师的事情。
应该说,对于客户而言,合同就是一个整体,并不会去区分“商务条款”和“法律条款”。
实际上,大多时候也难以区分何为“商务条款”,何为“法律条款”。
举个例子,在股权转让合同中,股权转让的价格定价多少,那的确是客户的事情,但这个价格是如何构成的,以及付款的制约条件等等,则律师必须是要清楚的。
我认为,只有把握住交易的关键节点,而不是仅关注所谓的“法律条款”,律师才能够真正地为客户做好风险防范工作,也只有这样的服务才是客户所需要的。
审审所谓的“法律条款”或是修改一下错别字,那基本是秘书的工作,难以体现律师的价值。
回到正题,律师如何才能去了解那些原本不熟悉的业务问题呢?
我的一个方法是:
遇到不熟悉的业务事项,除了用GOOGLE做基本了解之外,主要就是去研读这一业务所涉的法律法规,从法律、行政法规、部门规章到地方法规和地方规章,甚至规范性文件都读一读,把这个领域内的法律规定了解清楚。
我在审查合同时遇到不熟悉的业务问题,基本上就是通过这个方法来解决,我把这种方法称之为“读法规,审合同”,下面举个小例子:
比如,在审查一份《建设项目地震安全性评价服务合同》时,发现虽然合同主要框架跟其他技术性服务合同没有大的差别,但我对“地震安全性评价”这一业务事项原本并不了解。
为了确保合同审查的准确性,我就做了一个简单的法律研究(LegalResearch),从《防震减灾法》、《地震安全性评价管理条例》、《地震安全性评价资质管理办法》、《地震安全性评价收费管理办法》到《**省防震减灾条例》等,我基本都研读了一遍。
通过这个学习研究过程,我对于“地震安全性评价”有了基本的了解,审查合同也心中有底气。
审查合同时发现不熟悉的业务问题,通过研读法规来了解熟悉业务,反过来再来进一步审查合同,这样的方法虽然耗时比较多,客户也基本不大知道律师所做的努力,但这样的效果是,一方面保证审查合同结果不出现重大问题,另一方面也是律师提升自身业务水平的好途径。
当然破解“不懂业务”的方法应该还有很多(比如研究案例),以后再撰文讨论。
三、审查合同要注意跳出现有条款的框框
客户提交给律师审查的合同,往往都是由交易对方提供的合同版本,这样的合同版本往往是有利于合同提供方的,甚至还有很多陷阱。
遇到这样的情况,就要求审查律师展现出专业水平了。
水平和经验不足的律师,往往就只会在现有条款上看看内容是否合理,或者修改一下文字表达,缺乏对从宏观大局角度来把握合同,这样就等于落入对方的陷阱了。
遇到这种情况,我的习惯做法是,在看完合同现有条款后,并不着急立即做文字上修改,而是从宏观上角度先看合同的架构。
我认为,所有的合同都是当事人所做的交易安排,这种安排既包括交易顺利的安排,也包括交易不顺利时的安排。
转换到法律上,交易顺利时,双方各自需要做的事情,就是双方的权利义务;而交易不顺利的安排,体现在合同中就是违约条款了。
如果你能从这个角度去审查合同,把双方各自权利义务、违约责任进行一个列表对比,你就容易发现合同现有条款是否存在遗漏、缺失重要或必要内容。
这个审查方法,我称之为“宏观架构法”。
当然,这样做的前提也是要求律师熟悉业务。
四、要深刻理解“合同只有在发生纠纷时才有用”
合同审查通常都会涉及主体合格性、内容合法性、条款实用性、表达严谨性和精确性的审查,这些都可以参考全国律协《律师办理合同审查业务操作指引》,不是我想谈的内容。
我想说的是,合同审查人员内心必须要有一根弦:
现实中大多数情况下,在合同签署之后,客户人员并不关注合同文本内容,甚至可以说在正常交易时,合同文本通常没人去看。
只有发生纠纷了,客户才会关注,才会想到去抠合同条款、咬文嚼字。
在这种意义上,可以说,“合同只有在发生纠纷时才有用”。
正是因为这样,律师在审查合同时,必须要考虑在交易不顺情况下合同的可执行性,通常最主要的就是考虑违约责任的可执行性。
举例说,很多合同的违约条款往往只写“一方违约给对方造成损失的,违约方应该赔偿对方的损失”。
这样的条款基本是废话,发生纠纷时因为没有可执行性,毫无用处。
也正是基于这个原因,要求审查合同的律师都要有一定的诉讼经验,这样才能准确精准把握修改要点。
完全没有诉讼经验的律师审查合同,通常就是套用合同模板,虽然看起来也洋洋洒洒,但难以经得起诉讼的终极检验。
五、合同修改后还要注意与客户沟通
在合同审查过程中,还经常发现这么一个现象,在我们将合同审查修改意见发给客户以后,客户往往再也没有回音,不说好,也不说不好。
事后我才了解,原来很多客户都想当然认为,只要是律师审查修改过的,就一切都OK啦。
这其实是一个误解,很多合同审查修改意见往往仅是律师提出的一种方案,是否满足实际需要,往往需要跟客户一一沟通确认,有时需要往来沟通好几次。
为了避免发生前面的这种情况,律师在审查修改合同时,对于需要客户注意的事项都要以书面方式予以提醒注意。
这样做,一方面是对客户负责,另一方面也是减少律师的执业风险。
六、要深刻理解市场地位决定合同地位
读法律的人都知道,合同是平等主体之间的协议,但这种法律地位的平等,与市场地位(经济地位)的平等并不是一回事。
实力决定一切,市场地位也必然决定合同地位。
作为律师,我们会代理各种类型的客户。
有的客户市场地位非常强势,别人都有求于他;也有的客户市场地位非常弱,处处签订“城下之盟”。
比如说,像供电、供水这类处于自然垄断地位的机构,连房地产商这类“土豪”都得有求于他们,其合同地位自然是十分强势的。
垄断机构的合同基本上都是格式合同,相对方几乎没有讨价还价的空间。
房地产商在垄断机构面前处于弱势,但面对工程承包人、普通消费者基本都是强势的。
尤其是前些年房产市场行情好的时候,消费者基本都是都在“抢购”商品房,跟开发商基本没有讨价还价的余地。
当然,现在市场有些疲软了,双方的合同地位也就发生了一些变化,消费者提出一些合理要求,开发商还是可以同意修改合同的。
在面对不同类型的客户时,律师所要考虑的事情就会有些差别。
如果客户处于市场强势,那么就尽可能要用好这种市场强势,把合同条款设定的更加严密,以减少可能的风险。
并且,合同地位也会发生翻转,比较典型的就是建筑市场。
在工程合同签署之前,建设单位(甲方)处于强势,承包方基本处于弱势,但合同签订以后,情况就会发生变化咯。
建设单位在签约前约定严密的合同条款,对日后解决与承包方的纠纷总体是有利的。
当然,所有的约定也必须要合理,要考虑到条款最终实际可履行性。
比如,那种利用合同优势约定畸高违约金的做法,对客户并非都是有利的。
如果客户处于市场弱势时,除了尽可能为客户争取公平条件外,律师还是要明白,很多事情并非律师的能力所能决定。
当客户必须去签订一份不平等合约时,分析其中的各项风险并使客户明了,应该就是律师最重要的工作。
我们注意到一个现象,客户市场地位太强或太弱,律师的作用都不会被客户所看重,因为在这情况下,真正的博弈往往是在合同条款之外。
但如果合同双方市场地位相当,合同条款的修改谈判往往是重要的博弈环节,律师的作用也容易在此时体现
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