完善我国调解体系之构想.docx

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完善我国调解体系之构想

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　　完善我国调解体系之构想

调解是指由第三者主持，对发生纠纷双方的当事人进行说服教育，进行调停，排解疏导，促使纠纷当事人自愿达成协议而解决纠纷的一种活动。

我国的调解制度经历了漫长的发展历程，已经形成一个较为完整的调解体系。

我国的广大民众素有优良的传统美德，发生纠纷后，绝大多数首先想到的处理方式，就是寻求调解。

我国的调解制度被西方誉为司法制度的“东方经验”，深受人们的喜爱。

然而，随着我国法制建设的不断发展和完善，各种调解制度在性质、职能、原则、程序、效力等方面的差异，使得我国调解体系存在不足日趋显露，笔者在此略作探析，提出完善之浅见。

一、人民调解、行政调解、仲裁调解和法院调解的区别与联系

我国的调解制度主要有诉讼内调解和诉讼外调解两大类，诉讼外调解主要包括人民调解、行政调解、仲裁调解，只有法院调解属诉讼内调解。

不论是何种形式的调解，其设置的目的都是为了解决当事人的纠纷，采用的方式方法都是通过说服教育、宣传法律政策、促使当事人互相谅解达成和解协议，适用的原则基本都包括“自愿原则”、“合法原则”、“查明事实、分清是非原则”。

但是，各种调解之间仍然有所区别，主要有：

（1）调解的范围。

人民调解仅限于调处民间纠纷；行政调解也限定在各行政机关职能管辖范围的纠纷，如治安调解的范围就是因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理情节轻微的行为；仲裁调解主要是商务活动中发生的合同纠纷以及劳动争议纠纷；法院调解则囊括了所有纠纷，包括自诉刑事案件。

（2）调解适用的程序。

人民调解、行政调解、仲裁调解均属诉讼外调解，调解不是必经程序，取决于当事人的意愿，调解未能达成协议的，除仲裁机关可以作出仲裁裁决外，人民调解委员会和相关行政机关是无权对纠纷作出处理决定，也不能依职权移送人民法院审理。

而法院调解则属诉讼内调解，其中离婚诉讼的调解是法定必经程序，调解不成的，人民法院应当及时作出裁判。

（3）调解协议的效力。

这里主要指强制执行的效力，人民调解、行政调解所达成的协议除当事人自觉履行外是没有法律效力的，当事人不能凭此调解协议为依据向人民法院申请强制执行，只能另行提起诉讼；仲裁调解所达成的协议也不尽有完全法律效力，当事人向人民法院申请强制执行，仍然要经过人民法院的审查确认无误，否则，人民法院不予执行，当事人只能另行申请仲裁或提起诉讼；法院调解则具有完全法律效力，发现调解确有错误的，需要依照审判监督程序撤销改判，否则，原调解仍需执行。

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二、我国调解体系存在的不足与弊端

用调解的办法解决纠纷，是我国处理民事纠纷的行之有效的具有中国特色的重要经验，我国的调解制度对增进人民团结，防止矛盾激化，预防、减少犯罪，维护社会安定，促进社会主义“两个文明”建设发挥了积极作用。

然而，我国调解体系仍存在许多不足与弊端，主要表现在：

①调解适用的原则不尽合理。

现有法律法规对调解适用的原则都有“查明事实、分清是非原则”、“合法原则”的规定，首先，要求调解要“查明事实、分清是非”的基础上进行不切实际，调解强调的是当事人的合意，中国的老百姓大都还有“家丑不可外扬”的思想理念，有些不愿意公开纠纷的真正原因和事实过程，有些纠纷事实查得越清楚，是非越明确，更容易激发有理一方当事人的不满情绪，得理而不饶人，反而增加了调解的难度，也不易使纠纷得到真正解决。

既然调解是当事人自愿的，只要当事人能达成合法协议，那么，是否查清纠纷的事实，是非责任是否分清，也就没有什么实际意义。

反之，不遵循这一调解的法定原则，岂不是成了违法调解？

其次，调解的“合法原则”，应当包括程序上的合法与实体上的合法，从程序上看，而调解并没有程序上的规定，几乎随时都可以进行，人民调解、行政调解、仲裁调解是这样，就是法院调解也是如此，调解可以在诉讼程序中任何阶段进行，一审判决后提出上诉的，二审还可以调解，终审判决后，执行期间又可以再“和解”（调解）。

调解在程序上无章可循，致使主持调解的人员滥用职权，随意行使权力，违背当事人的意愿，想调就调，有的甚至打着所谓“化解矛盾、维护稳定”的幌子，强行调解。

从实体上看，法院判决、仲裁裁决的实体合法性必须权符合法律的规定，容不得丝毫差错，而调解达成的协议是当事人合意的体现，当事人有处分自己合法权利的自由，只要调解达成的协议不违反法律禁止性规定、不损害国家、集体或他人的合法利益即可，要求象判决、裁决一样的合法是不切实际的。

②调解协议的法律效力规定不规范、不合理。

法院调解的调解书和仲裁调解的调解书经双方当事人签收后即具有法律效力，而人民调解和行政调解所制作的调解书却没有法律效力，一样是第三者主持调解达成的协议，都是当事人自愿达成的合意，得到的确是不同效果。

司法实践中，行政调解的调解书和人民调解所制作的调解书均不具有法律效力的，如工商行政管理机关对合同争议进行行政调解，调解不成或者当事人不履行调解协议的，应当告知当事人申请仲裁或者起诉，治安调解只规定“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节轻微的，公安机关可以调解处理”，对调解达成协议是否有效未作规定，一方当事人不履行，另一方当事人只能提起诉讼。

至于仲裁调解，虽说可以向人民法院申请强制执行，但是，仲裁调解书需经人民法院审查，若有《民事诉讼法》第二百一十七条第二款规定情形的，根据《最高人民法院关于人民法院对申请强制执行仲裁机构的调解书应如何处理的通知》的解释，“受申请的人民法院发现仲裁机构的调解书确有错误的，不予执行，并通知原仲裁机构”，当事人则需重新申请仲裁或向人民法院起诉。

由此可见，将调解的效力因调解组织职能的不同而人为地加以划分，这就容易使人们对“调解”产生误解，也显得调解合意的效力不平等。

特别应当引起重视的是人民调解，我国的人民调解队伍，组织最庞大、分布面最广，大量的民间纠纷都是由人民调解委员会调处的，可以说是解决纠纷的第一道防线。

而人民调解委员会调处纠纷达成的调解协议不具有法律效力，所作出的调解协议得不到法律认可，因而使人们对人民调解产生了不信任感，认为这种调解起不了实际效用，致使当事人纷纷到法院诉讼，不仅加重了法院办案压力，也会削弱调委会的权威性和声誉。

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③调解的监督机制不健全。

《民事诉讼法》第一百八十条规定“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。

经人民法院审查属实的，应当再审”，在实践中，由于调解协议是当事人亲自签字，即使是违法调解，要求当事人提出“证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”的证据，几乎是险当事人于举证不能，让法院证明自身的错误又谈何容易，非造成严重后果的，大都也将错就错。

第一百八十五条规定的“对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，人民检察院可以按照审判监督程序提出抗诉”，这里又仅限于判决和裁定，人民检察院对法院调解书提出抗诉的，根据《最高人民法院关于人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》的答复，“人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理”，也就是说检察机关无权对法院调解实施监督。

而对于仲裁调解、行政调解、人民调解来说，除了当事人申请执行或提起诉讼而由人民法院审查或审理外，可以说是没有监督制约的。

由于我国公民的文化素质、法律意识还普遍较低，特别是基层乡村的农民，对法律规定一知半解，甚至根本就不懂，发生纠纷完全信赖于“政府”部门的处理。

失去对调解合法性的监督，就容易导致部分主持调解的人员办“三案”，有意偏袒一方当事人的越权调解、强行调解、恶意调解等违法调解的现象时有发生，也滋生了腐败行为，使“政府”的公信度降低，严重侵害了当事人的合法权益。

即使违法调解行为被发现，也只是对案件进行再审，对违法调解的行为人缺少强有力的制裁措施予以惩处。

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④调解缺乏时限约束。

《民事诉讼法》第九十一条规定，“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”，《中华人民共和国仲裁法》第五十一条规定“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。

当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。

调解不成的，应当及时作出裁决”，都没有对调解的时限作规定，致使为了追求调解结果而使纠纷久拖不决，也使得有些纠纷因时间的拖延越闹越僵，给当事人的生产生活造成不便，还增加了司法资源的浪费和当事人解决纠纷的成本支出。

三、完善规范我国调解体系的模式构想

由于法院的诉讼程序较为繁琐，大量事实清楚、是非分明的纠纷，就当事人的意愿而言是希望通过一种简便的方式得以解决，特别是有些当事人对提起诉讼的偏见和误解，有的还忌讳打官司，一旦一方当事人向法院起诉，对方当事人便产生对立情绪，使原本较容易调处的纠纷无形地增加了解决难度，以至案了事未了，不能真正消除矛盾。

因此，有必要对现有调解体系模式进行改革，以使各种调解制度更加规范完整，确保调解组织的工作成果，避免不必要的重复劳动，充分体现当事人的自主原则，让当事人根据自己的意愿选择最简便快捷的处理方式，缓解和减轻各级政府信访部门和法院诉讼案件的工作压力，降低解决纠纷的成本支出。

同时，加强各调解组织相互间的监督，预防违法调解。

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针对我国调解制度的存废问题，学者们提出了许多改革建议，有的提出废除“法院调解”，将调解归于行政职能部门和人民调解委员会，有的建议制定“行政调解法”，对行政调解加以规范，也有提出对行政调解和人民调解实行确认制度，赋予调解的法律效力，等等。

对此，笔者认为，我国的调解制度，可以用诉讼程序来加以区分，设置为“诉前”的调解和“诉后”的调解。

“诉前调解”是对于当事人发生纠纷争议时，在未起诉前由第三者从中调停排解，使之达成和解协议，解决纠纷，而不进入诉讼程序。

“诉后调解”，是对于当事人发生纠纷后经调解未能达成协议或者未经调解直接起诉的，在人民法院的主持下，经调停而互相让步，达成和解协议，既解决纠纷又终结诉讼程序。

对处理纠纷的方法用“调解”来表述，处理结果统一用“和解”表述。

笔者认为，应当保持现有调解体系的框架结构，即保持各中调解制度的存在，仍然按照各种调解的分工进行运作，在此基础上，修改完善“调解协议”的法律效力问题，可以考虑制定“调解协议”法律效力确认制度，对原法院调解、仲裁调解具有法律效力的规定予以取消，将调解协议的法律效力的确认权统一规定由人民法院行使，即由人民法院依据当事人的申请，对当事人自行和解或经有关部门组织（包括人民法院）调解达成的协议依法审查确认，统一制作规范格式的“和解协议确认书”（取消法院调解书的形式）送达当事人，确认“和解协议”的法律效力。

也就是说，不论是法院调解或者是其他部门组织的调解，当事人所达成的合意，只有经过人民法院审查确认，才具有强制执行的法律效力。

这样，既可以将法院调解与其他部门组织的调解相互衔接起来，不以部门职权划分等级，也可以巩固部门组织的调解效果，增强调解的实际效用，同时，统一由人民法院对调解达成的协议进行审查确认，可以加强对调解的监督，防止违法调解行为，有效的保护当事人的合法权益，还可以为人民法院的执行工作提供统一规范的执行依据。

四、“和解协议确认”的机构设置和职权划分

确认和解协议的法律效力，是一项极为重要的程序，是用调解方式解决纠纷的最后一道关卡，要求具有较高政治素质、业务素质的人员来担当此任，笔者认为，由法官来行使和解协议确认权是最适合的。

因此，可以在法院内部设置专职的庭室（取消现有部分法院的“诉前调解”或“庭前调解”的机构设置），称之为“纠纷调和庭（室）”，专司此职。

“纠纷调和庭（室）”的职权主要应包括两方面：

1、审查确认当事人的“和解协议书”。

有两部分内容：

a、对纠纷当事人于诉前自行和解达成的协议书或者经有关调解组织调停达成的和解协议书，根据当事人的申请，依照合法原则进行审查确认，制作规范格式的“和解协议确认书”予以确认；b、对进入诉讼程序而调和达成协议的，依法进行审查，制作“和解协议确认书”予以确认。

2、调处解决纠纷。

对纠纷当事人未经有关部门组织调解或对调解达成协议反悔而径行向人民法院申请调解的，由“纠纷调和庭（室）”依照当事人自愿原则、合法原则进行调和，经调和达成协议的，签订“和解协议书”，并制作“和解协议确认书”予以确认，调和未能达成协议的，依据申请人的意愿，移送审判或由申请人撤回。

其特点是，第一，自愿。

即强化当事人的自愿原则，对“诉前和解”当事人达成的协议，当事人可以向人民法院申请确认，使之合意得到法律确认，而是否向人民法院申请确认，完全取决于当事人的意愿，不是必经程序；对纠纷的解决方式的选择，是申请调解还是提起诉讼同样取决于当事人的自愿，任何部门组织和个人不得干涉。

第二，简便。

即不受审判、仲裁的程序的限制，调处纠纷的方式方法简便灵活，可以使当事人在一种较为宽松的环境下解决纠纷。

第三，规范。

即可以使各种调解有机衔接，避免脱节，可以有效地巩固各种“诉前调解”的成果，发挥调解的功效，避免重复调解，对“诉后和解”当事人达成的协议，将审查确认设定为必经程序，（诉讼案件可以凭“和解协议确认书”结案，取消原来调解结案的方式）与“诉前和解”相区别，使调解与审判、仲裁相对分离，避免主持人员集调解权和裁判权于一身，预防调解中的违法现象。

对调解的效力一律采用“确认”的方式，制作统一规范的法律文书。

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五、制定“调解法”的立法建议

要完善我国调解体系，需要对各种调解制度加以规范，据载，北京丰台区法院率先进行改革，在审判中已对合法调解协议书赋予法律效力，即对人民调解组织出具的合法调解协议，将被法院作为证据予以采用。

许祖雄等33名人大代表也就目前我国现行调解制度缺乏统一规范，行政调解的作用及效力没有得到充分发挥，提出了关于制定“行政调解法”的议案，表明制定“行政调解法”，以帮助弥补国家行政法制建设中的立法空缺，保障行政调解工作有效运行等。

这些做法和建议，都有利于我国调解制度的改革与完善，但是，这还是不能避免使已经调处的纠纷再度审理，即使制定了“行政调解法”，使现有的“行政调解”得以规范，还是不能解决现有我国整个调解体系存在的“调解协议的效力确认”、“各种调解的法律监督”等问题，笔者认为，最根本的办法就是从立法的角度对我国的整个调解体系进行统一立法，综合现有关于调解的规定，制定的《调解法》或者《调解通则》，明确人民调解、行政调解、仲裁调解、法院调解的职权范围以及相互之间的关系，规范调解组织的职权范围、调解适用的原则、调解程序和方法、调解时限、调解效力的确认、调解的监督、调解的执行等等，更好地发挥调解的实际效用。

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笔者建议应当着重修改完善的部分为：

①调解组织的职权范围。

可以按照现有法律法规确定的各职能部门的职权范围不变，明确规定越权调解无效。

②调解适用的原则。

应强调保留“当事人自愿原则”；“合法原则”应限定在“调解达成的协议不得违反法律禁止性规定、不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法利益”的范围，取消“查明事实、分清是非”原则。

③调解程序和方法。

对向人民调委会、行政职能机关、仲裁机构申请调解的，采用“当事人提出申请”的方法，以当事人自愿为原则，有关职能部门即可进行调解，不作程序上的限定。

对向法院申请调解，可以规定适用调解程序的范围，将现有可以适用简易程序审理的案件规定调解为必经程序，这类案件未经调解不得提起诉讼。

④调解时限。

一是应增加对调解纠纷的时限规定，可以参照民诉法规定简易程序的审限，以三个月为限。

逾期不能调解达成协议的，调解终结，应告知当事人申请仲裁或提起诉讼；二是调解协议的生效时间，可修改为“调和达成协议，经人民法院审查确认，以和解协议为附件，制作和解协议确认书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，双方当事人应于通知领取和解协议确认后5日内向人民法院领取，逾期未领取又未提出异议的，和解协议确认书即具有法律效力”，取消需经当事人双方签收后发生法律效力的规定，限定当事人反悔的时间。

⑤调解效力的确认。

取消现有法律法规关于调解具有法律效力的规定，对确认当事人合意之效力的权利规定统一由人民法院行使，规定“和解协议确认书是申请强制执行的有效凭证，未经人民法院确认的调解协议不具有强制执行的法律效力”。

⑥调解的监督。

增加规定“人民检察院对已经发生法律效力的和解协议确认书，提出证据证明调和违反自愿原则或者和解协议的内容违反法律的，可以提出抗诉，人民法院应当再审”，增强监督力度；制定违法调解的制裁措施，可参照民诉法规定的对民事违法行为的制裁。

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总而言之，结合我国国情的实际完善我国调解体系，符合依法治国和以德治国并举的策略，有利于使各种调解制度有机地衔接起来，消除存在的弊端，更好地发挥调解制度所具有的“解决纠纷、化解矛盾、增进团结、维护稳定”整体效用。