民事主体诉讼主体和承担责任主体.docx
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民事主体诉讼主体和承担责任主体
民事主体、诉讼主体和承担责任主体
一、三个民法基本概念
1.民事主体,即民事法律关系的主体,依我国法律,包括公民、法人及其他组织,以及个别情形下的国家(如国家成为无主财产的所有人)。
民事主体体系:
民事主体体系
2.诉讼主体,专指民事诉讼主体,是民事诉讼法律关系的主体,其范围与民事主体既有区别,又有联系。
而二者之区别,正是司法考试考查的一个重点对象。
民事诉讼主体体系:
民诉主体体系
3.责任承担者,专指民事主体与诉讼主体不一致时,民事诉讼判决中的民事实体法律责任的承担人。
以上3个概念是学习民法的基础。
但在笔者的教学中,发现常有不少考生混淆了三者的关系,以致发生许多概念上的似是而非。
其间所涉及的知识点,也确为司法考试所青睐,故有专门论述的必要。
二、民事主体与民事诉讼主体不一政的情形
(一)有关个体工商户
依《民法通则》第26条,个体工商户可以起字号,以字号名义从事工商业经营(民事活动)。
但依《民通意见》第41条及《民诉意见》第46条,起字号的个体工商户在诉讼中应以营业执照登记的业主(户主)为诉讼当事人,同时在法律文书中注明登记的字号。
【例1】张三是一个体工商户,从事茶叶零售,开办的茶庄依法登记为“张一碗茶庄”,现在经营中欠李四茶叶款10万元,李四欲行起诉,问:
被告是谁?
A.张三
B.张一碗茶庄
【答案】A
另依《民诉意见》第46条第2款规定,个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。
【例2】设例1中“张一碗茶庄”的营业登记业主是张三,而实际的出资人及经营利润归属者均是王五。
问:
被告是谁?
【答案】王五与张三为共同被告。
(二)有关个人合伙
1.依《民通意见》第45条,将个人合伙组织在诉讼中的地位分为两类:
(1)起字号的,以登记的字号为诉讼当事人,合伙负责人为诉讼代表人;
(2)未起字号的,以全体合伙人为共同诉讼人,合伙人人数众多的,成立代表人诉讼。
2.但《民诉意见》第47条对此作出了不同规定:
不论起字号与否,个人合伙的全体合伙人在诉讼中均为共同诉讼人;起字号的应在法律文书中注明登记的字号;全体合伙人人数众多的,成立代表人诉讼。
3.《民通意见》颁行于1988年,《民诉意见》颁行于1992年,依新法优于旧法原理,应以《民诉意见》第47条为准。
4.另,个人合伙组织在诉讼中的地位有别于合伙企业组织。
依《民诉意见》第40条及《合伙企业法》的规定,合伙企业是经依法登记并领取营业执照的营利性组织,在诉讼中享有诉讼当事人地位,并不以全体合伙人为诉讼当事人。
【例1】甲、乙、丙、丁等14人订立书面合伙协议,成立一个合伙组织,合伙字号为“宏兴饭庄”。
现在经营中欠债款10万元,戌欲起诉,应以谁为被告?
【例2】甲、乙、丙、丁等14人经依法核准登记,设立一合伙企业,企业名称为“双盛园饭店”。
现在经营中欠成债款10万元,戊欲起诉,应以谁为被告?
【答案】在例1中,甲、乙、丙、丁等14人成立的是个人合伙组织,应以该14个合伙人为共同被告;而在例2中,甲、乙、丙、丁等14人成立的是合伙企业,应以合伙企业本身“双盛园饭店”为被告。
更重要的是,由于在例1中被告为14人,成立了人数确定的多数人之诉,该14人应推选代表人(比如推选甲)参加诉讼。
依《民通意见》第45条第2款的规定,该诉讼代表人的诉讼行为,对全体合伙人自然发生法律效力。
但在例2中,我们假设甲为合伙企业负责人,其代表合伙企业参加诉讼,则甲与合伙企业“双盛园饭店”的关系相当于一个法定代表人与法人的关系,故甲的诉讼行为(代表行为)即视为被代表人“双盛园饭店”的行为,其诉讼行为对合伙企业当然有效。
换言之,这里并不成立人数确定的多数人之诉。
(三)有关分支机构
依有关法律规定,企业法人的分支机构属民法中的“其他组织”范畴,分支机构可在登记核准的范围内以自己名义从事民事活动。
换言之,分支机构具有相对独立的民事主体地位。
但分支机构在经营过程中涉诉的,应以谁为诉讼当事人,则是一个难点问题。
依《民诉意见》第40条第(5)项、第(7)项及第41条的规定,可作如下理解:
分支机构诉讼地位
上图显示的信息有:
1.依《民诉意见》第40条第(5)项,符合“依法设立”且“领取营业执照”这两个条件的分支机构,具备担当诉讼当事人资格,在诉讼中直接作为原告或被告出现。
但在我国司法实践中,人们常常将法人、分支机构作为共同被告一并起诉,于法理亦有依据(参见《担保法解释》第124条)。
但不论只起诉分支机构或一并起诉法人、分支机构,都是以承认分支机构的诉讼主体资格为前提的。
2.依《民诉意见》第40条第(6)-(7)项,上述情形的例外是,若该分支机构为中国人民银行、商业银行或保险公司的分支机构,则只能以分支机构为诉讼当事人。
试看下例:
【例1】中国工商银行。
××省××县支行欠下某县建筑公司建设工程款100万元,现建筑公司起诉,应以谁为被告?
A.中国工商银行
B.××县支行
C.中国工商银行与××县支行
D.中国工商银行或××县支行
【答案】B。
3.但有两种情形下分支机构无诉讼当事人资格,仍应以设立分支机构的法人为诉讼当事人。
这两种情形分别是:
(1)该分支机构本依法设立;
(2)虽依法设立,但未领取营业执照。
【例2】××商业总公司在××县设立分公司,分公司在经营中欠下张三债款20万元。
现张三欲起诉。
经查,该分公司并未在该县工商局登记。
问张三应以谁为被告?
【答案】××商业总公司。
(四)有关企业法人
在企业法人清算期间,有关该企业债权债务的民事诉讼,清算组织可以自己名义代表清算企业法人参加诉讼(《民通意见》第60条、《公司法》第185条第〈七〉项)。
三、责任承担者
(一)“两户”(即个体工商户、农村承包经营户)的经营责任承担问题
依《民法通则》第29条及《民通意见》第42-43条,个体工商户、农村承包经营户的经营债务承担,可做如下分解:
“两户”责任承担
(二)个人合伙的责任承担
依《民通意见》第47条及《民法通则》第35条:
1.对外,全体合伙人承担无限连带责任;
2.对内,全体合伙人为按份之债,其中各自份额的确定依据为:
(1)依协议约定的债务承担比例或出资比例;
(2)无约定的,依合伙人实际的盈余分配比例:
(3)无约定且无盈余分配比例的,推定为均额;有过错的,应当相应多承担责任。
3.另依《民通意见》第57条,合伙人“以各自财产承担责任”的含义具体为:
(1)以个人出资的,个人财产承担;
(2)以家庭共有财产出资的,以家庭共有财产承担;
(1)合伙盈余分配用于家庭成员生活的,先以合伙人个人财产承担,不足部分以家庭共有财产承担。
【例】甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆,经营期间,丙提出退伙,甲、乙同意,三方约定丙放弃一切合伙权利,也不承担合伙债务。
下列选项哪一个是正确的?
(2004年卷三2题)
A.丙退伙后对原合伙的债务不承担责任
B.丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任
C.丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任
D.丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任
【答案】B。
(三)分支机构的责任承担
这是一难点问题,最令人头疼的是许多考生往往将该问题(实体责任的承担)与上述的分支机构的诉讼主体资格问题混为一谈,实则二者不是一回事。
分支机构经营责任的承担,可表述如下:
不论在诉讼中是以分支机构为单独被告,还是以法人为单独被告,还是以分支机构及法人为共同被告,分支机构在经营中引致的责任均可先以分支机构的相对独立财产支付,不足部分再以法人财产支付。
当然,也可直接执行法人的财产。
实际上,分支机构与法人的财产都是法人的财产,分支机构的财产并不具有法律意义上的独立性,故实际上分支机构的责任“最终是由法人承担的”。
但有人称“分支机构与法人承担连带责任”,这一说法则是错误的。
连带责任是以连带责任人之间彼此财产互相独立、人格互相独立为前提的。
先执行分支机构财产与直接执行法人财产,相当于是先掏自然人甲左口袋的钱,还是先掏甲右口袋的钱的关系,故二者不成立连带责任。
【例】住所地在长春的四海公司在北京设立了一家分公司。
该分公司以自己的名义与北京实达公司签订了一份房屋租赁合同,租赁实达公司的楼房一层,年租金为30万元。
现分公司因拖欠租金而与实达公司发生纠纷。
下列判断哪一个是正确的?
(2003年卷三13题)
A.房屋租赁合同有效,法律责任由合同的当事人独立承担
B.该分公司不具有民事主体资格,又无四海公司的授权,租赁合同无效
C.合同有效,依该合同产生的法律责任由四海公司承担
D.合同有效,依该合同产生的法律责任由四海公司及其分公司承担连带责任
【答案】C。
(四)监护责任的承担
在被监护人侵权之诉中,被监护人是诉讼主体(被告),但责任承担者可能是其本人(被监护人有独立财产),也可能是监护人(《民法通则》第133条)。
【例】甲、乙为夫妻,生有一子丙,年龄5岁。
一日在街边玩耍时丙将另一幼童丁推倒跌伤,花去医药费500元。
现丁的父亲戊欲提起诉讼。
问本案的当事人如何安排?
【答案】原告:
丁;原告法定代理人:
戊;被告:
丙;被告法定代理人:
甲、乙;责任承担者:
甲、乙。
湖北省建筑施工企业三类人员安全考试卷题
姓名:
江艮旺 性别:
男身份证号码:
420124************ 人员类别:
B类
所在单位:
武汉高斯美形象标识集团有限公司 考生类别:
初次取证
准考证号:
2014515680373
一、单选题(30题,每题1分,共30分。
只有1个答案是正确的。
选对得1分,多选、不选、错选均不得分)
1.《国务院关于进一步加强安全生产工作的决定》中指出:
要努力构建( A )的安全生产工作格局。
A.“政府统一领导、部门依法监管、企业全面负责、群众参与监督、全社会广泛支持”
B.“政府统—领导、部门全面负责、企业依法监管、群众参与监督、全社会广泛支持”
C.“政府依法监管、部门统一领导、企业全面负责、群众参与监督、全社会广泛支持”
D.“政府全面负责、部门统一领导、企业依法监管、群众参与监督、全社会广泛支持”
2.( A )对建筑工程的安全事故、安全隐患等都有权向建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告、投诉。
A.任何单位和个人
B.建设单位
C.监理单位
D.项目经理
3.生产经营单位的主要( C )必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力。
A.负责人
B.安全生产管理人员
C.负责人和安全生产管理人员
D.负责人和安全生产监督人员
4.《建筑法》规定的责令停业整顿降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚,由(B)决定。
A.劳动部门
B.颁发资质证书的机关
C.中国建筑业协会
D.国务院
5.涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案;没有设计方案的( A )。
A.不得施工
B.在某些部门许可下可以施工
C.在质量监督部门监督下可以施工
D.不确定
6.( A )执行监督检查任务时,必须出示有效的监督执法证件;对涉及被检查单位的技术秘密和业务秘密,应当为其保密。
A.安全生产监督检查人员
B.安全生产值班人员
C.领班人员
D.安全生产员
7.生产经营单位主要负责人在本单位发生重大生产安全事故时,不立即组织抢救或者在事故调查处理期间擅离职守或者逃匿的,给予降职、撤职的处分,对逃匿的处( B )拘留;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。
A.五日以下
B.十五日以下
C.十日以下
D.二十五日以下
8.根据《建设工程安全生产管理条例》,施工单位采购、租赁的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件,应当具有生产(制造)许可证、产品合格证,并在进入施工现场前进行( C )。
A.检测
B.检查
C.查验
D.测试
9.根据《建设工程安全生产管理条例》,建设单位不得对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求,不得( D )。
A.变更合同约定的造价
B.压缩定额规定的工期
C.变更合同的约定内容
D.压缩合同约定的工期
10.根据《建设工程安全生产管理条例》,工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理,并对建设工程安全生产承担( A )。
A.监理责任
B.违约责任
C.赔偿责任
D.技术责任
11.根据《建设工程安全生产管理条例》,分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理,分包单位不服从管理导致生产安全事故的,由分包单位承担( D )。
A.全部责任
B.合同中约定的责任
C.一般责任
D.主要责任
12.《建设工程安全生产管理条例》规定的( B ),由建设行政主管部门或者其他有关部门依照法定职权决定。
A.民事责任
B.行政处罚
C.刑事处罚
D.赔偿责任
13.违反《建设工程安全生产管理条例》的规定,出租单位出租未经安全性能检测或者经 检测不合格的机械设备和施工机具及配件的,责令停业整顿,并处 5 万元以上 10 万元以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。
( B )
A.1,5
B.5,10
C.1,10
D.10,20
14、 未取得安全生产许可证擅自进行生产的,责令停止生产,没收违法所得,并处10万元以上( D )万元以下的罚款;造成重大事故或者其他严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
A.30
B.20
C.45
D.50
15. 根据《生产安全事故报告和调查处理条例》较大事故是指造成3人以上10人以下死亡,或者( C ),或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的事故。
A.5人以上20人以下重伤;
B.8人以上30人以下重伤;
C.10人以上50人以下重伤;
D.30人以上50人以下重伤;
16. 根据《生产安全事故报告和调查处理条例》事故发生后,事故现场有关人员应当立即向本单位负责人报告;负责人接到报告后,应当于( A )内向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。
A.1小时
B.1天
C.2小时
D.8小时
17.为了提高桩的稳定性,可以采用在基坑内加设支撑的方法,坑内支撑可采用单层平面或 ( C )支撑。
A.二层
B.三层
C.多层
D. 四层
18、直角扣件、旋转扣件的抗滑承载能力设计值为( C )。
A.6kN
B.8kN
C.7kN
D.8.5kN
19.模板结构受压构件长细比:
支架立柱及桁架不应大于( B )。
A.80
B.150
C.160
D.170
20.模板支撑架使用可调顶托时,调节螺杆伸缩长度不得大于( B )。
A.150mm
B.200mm
C.250mm
D.300mm
21.在脚手架主节点处必须设置一根横向水平杆(小横杆),用直角扣件扣紧,且严禁拆除,这 是因为( D )。
A.横向水平杆是构成脚手架整体刚度的必不可少的杆件
B.横向水平杆是承传竖向荷载的重要受力构件
C.横向水平杆是承传竖向、水平荷载的重要受力构件
D.横向水平杆是承受竖向荷载的重要受力构件,又是保证脚手架的整体刚度的不可缺少 的杆件
22.连墙件应靠近主节点设置,这是为了( D )。
A.便于施工
B.便于连墙件设置
C.便于立杆接长
D.保证连墙件对脚手架起到约束作用
23.当采用绳卡固接时,绳卡螺栓宜拧紧到使两绳直径高度压扁( A )。
A.1/3
B.2/3
C.1/4
D.2/5
24.( A )能够防止塔机超载、避免由于严重超载而引起塔机的倾覆或折臂等恶性事故。
A.力矩限制器
B.吊钩保险
C.行程限制器
D.幅度限制器
25.多塔作业时,处于高位的塔机(吊钩升至最高点)与低位塔机的垂直距离在任何情况下不 得小于( C )。
A.1m
B.1.5m
C.2m
D.3m
26.物料提升机连墙杆与架体及建筑物之间,均应采用( A )连接。
A.刚性
B.柔性
C、刚性、柔性均可
D.半刚性
27.物料提升机吊篮的越程(指从吊篮的最高位置与天梁最低处的距离),应不小于(B ) m
A.2
B.3
C.4
D.5
28.施工现场用电工程中,PE线的重复接地点不应少于( C )。
A.一处
B.二处
C.三处
D.四处
29.总配电箱中漏电保护器的额定漏电动作电流/A和额定漏电动作时间rA的选择要求是 ( D )。
A.I△>30mA,T△=0.1s
B.I△=30mA,T△>0.1s
C.I△>30mA,T△>0.1s
D.I△>30mA,T△>0.1S, I△·T△≯30mA·s
30.交流弧焊机变压器的一次测电源线长度不应大于( A )m,进线处必须设置防护罩。
A.3
B.4
C.5
D.6
二、多选题(20题,每题2分,共40分。
有两个或两个以上正确答案,多选不得分,全部选对得2分,少选时选对一个得0.5分)
1.根据《建设工程安全生产管理条例》,下列说法正确的是(ABC )。
A.建设单位在编制工程概算时,应当确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用
B.依法批准开工报告的建设工程,建设单位应当自开工报告批准之日起15日内,将保证安全施工的措施报送建设工程所在地方县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案
C.建设单位不得压缩合理的工期
D.建设工程安全生产管理,坚持质量第一、预防为主的方针
E.施工单位在申请领取施工许可证时,应当提供建设工程有关安全施工措施的资料
2.施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装完毕后(ABCE )。
A.安装单位应该自检
B.安装单位应出具自检合格证明
C.安装单位应向施工单位进行安全说明
D.安装单位应向建设单位进行安全说明 E.安装单位应该办理验收手续并签字
3.根据《建设工程安全生产管理条例》,下列( ABCE )达到一定规模的危险性较大的分部分项工程编制专项施工方案,并附具安全验算结果,经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施,由专职安全生产管理人员进行现场监督
A.基坑支护与降水工程
B.土方开挖工程
C.模板工程
D.混凝土工程
E.脚手架工程
4.按照建设部《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》建质[2009]87号,下列哪些分部分项工程需要组织专家组对专项方案进行论证。
(ABCD)
A、开挖深度为4米,地质条件、周围环境和地下管线复杂的土方开挖、支护、降水工程。
B、搭设高度为9m的混凝土模板支撑工程
C、采用常规起重设备、方法,单件起吊重量为150kN的起重吊装工程。
D、架体高度为21m的悬挑式脚手架工程。
E、开挖深度超过14m的人工挖孔桩工程。
5.施工单位在使用承租的机械设备和施工机具及配件的,由( BDE )共同进行验收。
A.建设单位
B.施工总承包单位
C.使用单位
D.出租单位
E.安装单位 4
6. 国家对( ABDE )实行安全生产许可制度。
A.矿山企业
B.建筑施工企业
C.塔吊等大型起重设施生产企业
D.烟花爆竹生产企业
E.民用爆破器材生产企业
7.配电系统中漏电保护器的设置位置至少应是( ABCDE )。
A.总配电箱总路、分配电箱总路
B.分配电箱总路、开关箱
C.总配电箱总路、开关箱
D.总配电箱各分路、开关箱
E.分配电箱各分路、开关箱
8. 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤( ABCE )。
A.在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的
B.患职业病的
C.工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的
D.请假外出期间,受到伤害或者发生事故下落不明的
E.法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形
9.根据《生产安全事故报告和调查处理条例》事故调查处理的任务是( ABCD )。
A.及时、准确地查清事故经过,事故原因和事故损失;
B.查明事故性质;
C.认定事故责任
D.总结事故教训,提出整改措施;
E.对事故责任者依法追究责任;
10、按照《建筑起重机械安全监督管理规定》,有下列情形之一的建筑起重机械,不得出租、使用:
(ABDE)
A属国家明令淘汰或者禁止使用的;
B超过安全技术标准或者制造厂家规定的使用年限的;
C经检验达到安全技术标准规定的;
D没有完整安全技术档案的;
E没有齐全有效的安全保护装置的。
11.物料提升机的吊篮停靠装置应能可靠的承担:
( ABCD )
A.吊篮自重
B.额定荷载
C.运料
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