合同法原理与律师攻防.docx
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合同法原理与律师攻防.docx
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合同法原理与律师攻防
一、合同的概念与特征
1.合同的含义
“合同”可用四个字来概括:
“合意加债”。
合意是指双方当事人意思表示一致,这说明合同是双方法律行为。
法律行为分为单方法律行为、双方法律行为和共同行为。
单方法律行为例如立遗嘱、动产的抛弃、单方允诺、行使形成权的行为等。
双方法律行为有两个要点:
第一,甲乙双方没有第三方;第二,甲乙双方的意思表示是对立的统一。
共同行为的特点:
第一,两人或者两人以上;第二,意思表示是平行的,追求一个共同的目标。
合同是一种债,合同之债是意定之债。
法律行为产生意定之债,事实行为产生法定之债。
2.合同的特征
合同是一种债,具有债的一般特征。
合同具有相对性,一般只拘束甲乙双方,只在法律有规定的情况下,其效力才涉及第三人。
合同是平等主体之间的法律关系,合同法所说的合同是民事合同,是平等主体之间的法律关系,是平等主体之间的财产关系。
二、合同的分类
1.双务合同、单务合同
双务合同:
(1)甲乙双方都负担债务,
(2)甲乙双方所负担的债务立于对价关系,双方的债务是一种交换关系。
单务合同:
甲乙只有一方负担债务。
2.有偿合同、无偿合同
有偿合同:
甲乙都负担债务,这种债务是一种交换关系、对价关系,因此,双务合同是有偿合同的别称。
无偿合同:
单务合同的别称。
无偿合同尽管也是一种债,也是一种财产关系,但它不是交易关系。
这种分类的意义主要在于:
无偿合同的债务人轻过失免责。
例如:
借用合同的借用人轻过失免责,赠与合同的赠与人轻过失免责,无偿保管合同的保管人轻过失免责,无偿委托合同的委托人轻过失免责。
在整个民法中,无偿行为都是轻过失免责的,比如无因管理行为轻过失免责。
3.要式合同、不要式合同
要式合同:
以特定方式作为要件的合同。
要式的目的在于保障交易安全。
绝对的要式(例如支票)不可以突破,相对的要式可以突破。
4.有名合同、无名合同
有名合同:
法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。
无名合同:
法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。
这类分类的意义:
根据合同法第124条规定,无名合同可以适用有名合同的规定,没有规定的可以参照最相类似的规定。
5.涉他合同、非涉他合同
6.格式条款合同、非格式条款合同
格式条款合同:
以格式条款为主的合同。
其价值在于效率。
《合同法》第39条第1款规定:
“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
”
提示义务分为两种情况:
一是一般提示义务,二是特殊提示义务。
不提示的结果是这个条款不进入合同,这叫做禁入规则。
接二、合同的分类
7.诺成合同、实践合同
诺成合同:
当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。
诺成合同的制度价值是为了交易的效率。
实践合同:
除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。
实践合同的制度价值是给债务人一个反悔权。
8.主合同、从合同
主合同:
不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。
从合同:
以其他合同的存在而为存在前提的合同。
这类分类的意义:
第一,根据《担保法》第5条的规定,主合同无效,从合同也无效,但是从合同单独无效,并不会影响主合同的效力。
第二,主合同权利转移,从合同权利随同发生转移。
9.射幸合同、实定合同
实定合同:
当事人双方的权利义务已经实际确定下来的合同。
射幸合同:
“射幸”即偶然的意思,例如保险合同。
10.一次性给付合同、持续给付合同
持续性给付合同:
例如租赁合同、雇佣合同、保管合同、委托合同等。
这种分类的意义:
一次性给付合同解除之后,从订立时起合同失去效力;持续性给付合同的解除不溯及既往,已经履行的部分继续有效。
11.预备合同(预约)、本合同(本约)
所谓“预约”,是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。
将来应当订立的合同,称为“本约”。
注意:
对预约的履行是订立本约。
三、律师攻防
(一)债权合同的相对性
案例一:
债权人甲是一个装饰装修公司,债务人乙是一个韩国人,丙是一个饭店,丙将一层楼租给乙,租期为10年,乙经过丙的同意找来甲对房屋进行了装修,应付甲500万装修费。
装修完毕不久,乙就跑了,这时甲应该起诉丙,因为乙是债务人,丙是次债务人。
被告丙的律师提出反对意见,认为债权合同具有相对性,债权合同的效力不能及于第三人。
原告律师认为:
甲乙之间的债权合同在法律有规定的情况下,可以及于第三人,可以起诉丙,这时甲行使的是代位权。
案例二:
甲方把一批货物卖给乙方,双方约定由甲找承运人丙办理代办托运,货物交付给丙之后,丙的司机在运输过程中喝醉了酒,导致了货物毁损。
承运人丙到达了指定的目的地,买受人乙收货以后发现毁损,于是买受人就起诉了承运人。
承运人的律师这样进行抗辩:
我方承运人没有和收货人乙方建立合同关系,应找甲方来赔。
原告律师应该如何表达观点?
原告律师可以从两个角度来说:
第一,在代办托运的情况下,甲方把货物交给承运人以后,货物的所有权就发生了转移,所有权归买受人。
所有权就是物权,物权是对世权,任何人侵犯物权,所有人都可以起诉要求赔偿。
第二,本案的代办托运合同是涉他合同,在货物到达目的地之后,收货人有债权人的身份,有原告的资格。
所以,不管从物权的角度,还是从债权的角度,收货人都可以作为原告起诉。
(二)双务合同当事人的从权利
案例一:
甲方和乙方签定了合同,但乙方迟迟不发货,甲方去催,乙方说根据《合同法》第94条的规定,享有合同的解除权。
买受人的律师应该提供何种应对思路?
《合同法》第94条第2项至第5项的解除权在本质上是被违约人的从权利,被违约人是债权人,而供货方(出卖人)在双务合同中是债务人,没有解除权。
因此,解除权是债权的从权利,《合同法》第94条第2项至第5项合同解除权是债权人的权利。
因此,击破对方的观点就是引用第110条,然后讲理论,解除权是债权人的从权利。
接
(二)双务合同当事人的从权利
案例二:
甲方找乙方印刷瓶贴,一共是30万元的标的额,乙方在准确下料时发现甲乙之间的合同缺了一个条款,没有规定瓶贴的厚度,乙方为了节约原材料,用最薄的塑料纸来印刷,印完以后往甲方可乐瓶上一贴,发现非常难看,原来6块钱一瓶,用上瓶贴之后3块钱无人问津。
甲方律师应该这样说:
第一,甲乙之间合同有漏洞,甲乙在协商时忘了协商瓶贴的厚度,这个合同漏洞是双方的过失,但乙方在印刷瓶贴时必然能够发现合同漏洞的存在,根据《合同法》第60条的规定,乙方(承揽人)有一个附随义务——通知义务,应该把合同出现漏洞的情况及时通知甲方,双方协商一致来弥补合同的漏洞,乙方没有通知,违反了《合同法第》60条的规定,违反了诚实信用原则。
第二,根据当事人的调查,市面上瓶贴都是3—4个厚,把瓶贴印到3.5个左右是交易习惯,交易习惯是甲方当事人应该举证的内容,根据《合同法》第61条的精神,交易习惯没有被当事人明示排除的话,则自动进入合同之中,成为合同的法定默示条款。
也就是说,把瓶贴印到3.5个左右是合同的条款,而乙方没有按照交易习惯来印刷,对交易习惯的违反就是对合同条款的违反。
第三,甲方所享有的权利:
(1)这是一个双务合同,甲方从付款角度来讲是债务人,从要求对方交付合格的印刷瓶贴角度来讲,是一个债权人,从债务人的角度甲方要付款,但是对方用最薄的塑料纸来印刷,不能实现合同的目的,对方已经构成了重大违约,甲方可以拒绝付款,这是债务人的从权利,叫做履行抗辩权。
(2)当承揽人乙方不履行合同或者有其他重大违约行为时,甲方有合同的解除权。
即债务人不履行债务或者瑕疵履行,债权人受到伤害,债权人有解除权。
在这个双务合同中甲方同时又是债权人,债权有一个从权利就是解除权。
(3)甲方可以在行使解除权和行使履行抗辩权之间进行选择,只不过在理论上这两个权利是两个隶属不同的从权利而已,一个是债权的从权利,一个是债务的从权利。
(4)甲方可以在两个权利之中进行抉择,也可以先行使履行抗辩权,再行使解除权,根据甲方的利益由其自己决定,但是如果甲方在其他合同中甲方还欠乙方的钱,甲方最好行使履行抗辩权。
(三)无偿合同中债务人的轻过失免责
案例一:
张先生在银行工作,每天开车上下班,李女士和张先生住在同一个小区,上班地点与张先生的上班地点也比较接近,李女士就说:
你上班的时候能不能捎我一段,我可以给你分担一点汽油费。
张先生同意了,开车载着李女士上班,在路上遇到一条狗横穿马路,张先生猝不及防,紧急刹车,坐在驾驶副座的李女士猛地向前撞去,导致流产。
李女士就起诉了张先生,要求赔偿。
被告律师引用了《民法通则》第106条:
“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。
”法律没有规定像张先生这样的情况,就不应当承担责任。
原告律师这样说:
106条第3款规定的是无过错责任,没有过错导致他人损害的也要承担责任,要求张先生承担公平责任。
132条规定:
“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。
”根据《民通意见》的规定,公平分担责任要根据经济情况,张先生的经济状况比李女士好,张先生应该多承担一些损失。
被告律师引用法条错误,因为原告起诉的是公平责任承担,而被告引用的106条第3款主要用于高危作业等场合,是无过错侵权责任。
被告律师应该换一个角度阐释自己的观点:
132条规定的是公平责任原则,是当事人没有合同情况下,对无过错侵权责任的分担,但是本案不同,本案张先生和李女士之间有一个合同,叫无偿委托合同,根据《合同法》第406条的规定,无偿委托合同的受托人轻过失免责。
原告律师这样说:
当事人之间的合同不是无偿的委托合同,是运输合同中的客运合同。
被告律师这样说:
请法庭注意,原告的律师承认张先生和李女士之间是合同关系。
根据《合同法》288条的规定,运输合同是有偿合同。
张先生和李女士之间的合同不是运输合同。
原告律师说:
根据302条第2款张先生和李女士之间的合同是无偿的运输合同。
被告律师说:
302条第2款是商人经营活动中的例外行为,本案显然不属于这种情况。
原告律师说:
那就属于违约责任和侵权责任的竞合,受害人可以选择要求被告承担侵权责任。
被告律师说:
合同法第406条的轻过失免责已经包括了对侵权责任的免责。
总结:
在本案中,被告律师除了引用106条第3款不恰当以外,其他观点都是正确的。
但是,被告律师还应该在理论上阐明,无偿的捎带客人的行为应该归入委托合同。
案例二:
张小伙开着卡车在乡村公路上行使,李小伙招手要求打车,张小伙古道热肠,让李小伙上了车厢。
在路上突然下雨,李小伙为了避雨,躲进了车厢上的一具崭新棺材内。
车继续往前开,路边有一位农村妇女被淋得像落汤鸡似的,张司机发了善心,让她搭车,驾驶室已经没了地方,让她爬上了卡车车厢。
一会儿,在棺材里的小伙子睡了一觉醒了,从棺材缝里伸出白白的手晃了一下,以试探是否还在下雨,妇女见了吓得纵身跳了下去,摔成了高位截瘫。
一审法院判决这是公平责任,根据《民法通则》第132条的规定,来分担民事责任。
一审判决下达之后,司机张小伙上诉,作为张小伙的律师应该提出:
不应根据《民法通则》132条处理,应该根据《合同法》第406的规定处理,这是一个无偿的委托合同,受托人轻过失免责。
张小伙在本案中没有重大过失,在法律对无偿委托合同有规定的情况下,应该按照对合同的规定处理,不应该按照公平责任原则处理。
原告的律师这样说:
张司机客车载人属于有重大过失。
张司机的律师应当这样反驳:
即使载人有重大过失,张司机对妇女跳车没有重大过失,载人和跳车没有直接的因果关系。
(四)要式与合同关系的成立
案例:
李四对张三说:
请你借我10万块钱。
张三说:
你能够提供担保吗?
王二听到张三和李四对话,就说:
你借给李四10万块钱吧,他不还我来还。
李四借到10万块钱以后就下落不明,张三就起诉了王二。
请问:
王二的律师应该如何提出抗辩理由?
王二的律师应当这样抗辩:
根据《担保法》的规定,保证合同应该采用书面形式。
也就是说,这是一个要式合同,缺少这个要件,王二和张三的保证法律关系不成立,保证债权债务关系不成立。
也就是说,王二没有成立保证债务,王二不承担责任。
原告律师这样说:
根据《合同法》的规定,合同是当事人之间发生、变更、消灭权利义务关系的协议,这个协议就是合意,王二和债权人张三就保证已经达成了合意,因此保证法律关系成立。
王二律师这样说:
《合同法》第2条是对合同概念的一般性规定,还要看特殊规定。
除了《担保法》的规定以外,《合同法》第10条规定:
法律规定采用书面形式的,应当采用书面形式。
《担保法》规定应当采用书面形式,当事人没有采用,缺少债权债务关系成立的要件,因此王二没有进入保证合同之中,保证债权债务关系没有成立,王二不承担责任。
法官应当采纳王二律师的意见,判决王二不承担责任。
五)无名合同及法律的类推适用
《合同法》第124条规定:
“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
”
案例:
李女士去吃麦当劳时,放在旁边的手包丢失。
李女士就起诉了麦当劳,要求麦当劳给予赔偿。
李女士律师的观点:
饭店对消费者有安全保障义务,根据消法第7条的规定,安全保障第一是人身安全保障,第二是财产安全保障。
没有履行财产安全保障的义务的,应该给予赔偿。
被告的律师说:
根据《合同法》303条的规定,旅客的随身携带物品毁损灭失的,承运人有过错的要给予赔偿,承运人没有过错的不给予赔偿。
原告律师说:
今天审理的是餐饮合同,不是303条所说的客运合同。
被告律师说:
303条是对客运合同的规定,但是《合同法》124条规定可以参照适用最相类似的规定。
原告在麦当劳丢了包,最相类似的条文就是303条,可以参照适用。
被告麦当劳对丢失手包有过错要承担责任,没有过错不应承担责任。
总结:
被告律师的观点正确,案件应进一步围绕麦当劳是否有过错展开。
(六)不利于格式条款提供人的解释规则
案例一:
甲方是房地产公司,乙方李女士在房地产公司看中了一套房屋,李女士和房地产公司签定了一份房屋认购书,是房地产公司提供的格式文本。
房屋认购书规定:
李女士交5万元,7条之内如果不签合同5万元不退,房地产公司如果拒绝出卖要原数退回。
合同签定后的第二天,李女士改变了主意,不想买这套房屋,她找到律师请律师提出要回5万元的思路。
李女士的律师应该这样解答:
第一,房屋认购书是一个预约,是房地产公司提供的格式条款合同。
第二,房地产公司对这5万元的设计完全是为了自己的利益,是不诚信的,它设计了两个后果,李女士如果不买不退钱,这时5万元实际上是定金,适用的是定金罚则,是立约定金。
而当房地产公司不卖的时候是原数退回,不是双倍返还,就不是定金,而是订金。
第三,根据《合同法》第41条规定,“对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
”李女士违约时,应该解释为订金,要全部退还给李女士。
案例二:
如果房地产公司的律师这样说:
房屋认购书设计的是立约定金,是对签定合同的一种担保,如果李女士不签定正式的房屋买卖合同5万元就不能退还,如果房地产公司拒签、拒卖要双倍返还。
因此李女士无权要求返还这5万元。
李女士律师应该这样说:
我交了5万元,写了房屋认购书以后,你没有给我看商品房买卖合同条款,没有给我合同书。
也就是说,我后来看了正式合同文本以后,不符合我的要求,这5万元必须看了合同文本以后我才能承认,我没看你就无权没收这5万元。
房地产公司律师说:
我们把合同贴在墙上了,你没有看是你自己的事情。
李女士律师说:
贴在墙上也可以,但要贴在醒目之处。
也就是说,如果交定金的人没有看到合同文本,或者有一种比较重要的事实房地产公司没有介绍,买受人完全可以不买。
案例三:
张某去洗衣店洗衣,洗衣店熨衣服时给张某的衣服熨了一个大洞,但是希望蒙混过关,把衣服叠在一个塑料袋里就给了张某。
张某到家以后换上衣服,出门散步,感到特别凉快,回头率骤然增加。
后来发现衣服上有个大洞,然后他聘请律师起诉洗衣店。
被告的律师拿出洗衣单,洗衣单事先印好了格式条款,按照洗衣费价格的3倍赔偿。
洗衣费是50元,应该赔偿150元。
原告律师应该根据《合同法》第41条第2句的规定“对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释”,也就是说,应该解释为衣服价格之3倍,衣服价值1000块,应该解释为赔偿费是3000元。
(七)预约和本约
案例:
甲方和乙方签定了一份合同,甲和乙使用的抬头是购销合同,合同约定甲方卖给乙方100万的皮衣,平均分4次发货,每次发货前一个礼拜甲乙双方须另行签定合同。
合同中有每批发货的数量、地点、交通运输工具以及发货的时间等。
到了发货的时间,甲方没有发货,乙方就起诉甲方,要求甲方承担不履行的责任。
一审被告甲方败诉,甲方请了律师,作为上诉人的律师,应该提出二审反败为胜的何种思路?
上诉人的律师应当这样分析:
第一,甲乙之间的合同不是购销合同,而是买卖合同的预约,因为合同规定甲乙双方分4批发货,发货前须另行订立合同。
第二,对预约的履行是签定本约,恰恰甲乙双方的本约没有签定,这时追究的是不签定本约的缔约责任,不发货的违约责任根本谈不上,只有签定了本约以后不发货才能追究不发货的违约责任。
结论:
上诉人的律师的观点正确,对预约的履行不是发货,而是订立本约,对预约的履行行为是订立合同的行为。
(八)从合同权利的转移
例如抵销权随着债权转移,即抵销权是从物权,随着主债权转移。
第二章:
合同的订立和成立
一、要约和承诺
(一)要约
1.要约,是希望与他人订立合同的意思表示。
2.要约有两个要求:
(1)要约的内容要具体明确,要约要包含足以使合同成立的全部必要条款;
(2)要约送达之后,受要约人即获得了承诺权。
承诺权是一种意定形成权。
要约邀请:
希望他人向自己发出要约的表示。
例如,有一个公司在西直门发了一个广告,说现在销售用美国技术生产的A牌夜视镜,每台售价500元,3个月之内款到即发货。
这个广告是要约还是要约邀请?
根据《合同法》14条的规定,要约的第一个条件就是内容具体明确,作为一个买卖合同的要约,其必要条款有三个:
第一,标的物;第二,价金;第三,数量。
这个广告中缺少了能够成立合同的数量,根据《联合国国际货物销售合同公约》第14条的规定,如果缺少了价金或者数量,但是有确定价金和数量的办法,也可以。
该广告中有了确定数量的办法,广告行为人把确定数量的权利交给了广告受众。
因此符合要约的第一个条件。
第二个条件就是受要约人获得承诺权,广告中说3个月之内款到即发货,3个月是承诺期限,说明在3个月之内看到广告的人都可以通过寄钱来成立合同,也就是说,看到广告的人都获得了承诺权。
又根据15条第2款规定:
“商业广告的内容符合要约规定的,视为要约”。
因此,该广告视为要约。
3.要约的撤销
要约的撤销权是一种形成权。
为什么要约在送达之后还可以撤销?
因为要约送达以后,给了受要约人一个承诺权,这是要约人无偿给受要约人的,所以,允许要约人撤销它,受要约人并没有为获得承诺权而付出过任何代价,因此,应该允许要约人撤销要约,即撤销受要约人的承诺权。
撤销权作为形成权,受三个限制:
(1)撤销的通知应当在受要约人发出承诺之前送达;
(2)要约人在要约中规定了承诺期限的,要约不得撤销;
(3)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作的,要约不得撤销。
接
(一)要约
4.容纳规则:
要邀要请的内容如果没有被要约所阻断,最终可以成为合同的内容。
案例:
1999年,珠海某房地产公司有一个广告,说每户业主平均享有20平米的绿地,绿地的位置在规划范围之内,某司机与其他20户业主分别买了一套房屋,入住以后发现没有20平米草地,在图上的绿地已经改为一个停车场,司机就带领其他20户业主起诉房地产公司欺诈。
房地产公司说:
我没有欺诈,因为签的合同中并没有许诺给20平米的绿地。
法院的判决书说:
房产商的广告属于要约邀请,广告中说有20平米绿地,但是房地产公司与消费者签合同时,合同中并没有写绿地,要约邀请的欺诈不能构成合同的欺诈。
后来,我见到一审法官,我问他为什么这样判,这位法官说:
我是根据你的书来进行判决的。
原来我在1997年写了一本《合同法论》,在这本书中我写道,要约邀请中的欺诈不能构成合同的欺诈。
我就跟他解释我为什么写这句话,我说:
要约邀请是希望别人给自己一个要约,但是要约邀请有欺诈的话很可能就被要约所拒绝、否定、隔断,或者甲的要约邀请中有欺诈,乙反过来发一个要约邀请,把甲的欺诈阻断。
在这种情况下,要约邀请的欺诈就不能构成合同的欺诈。
但是,要约邀请的内容被要约所承继,最终进入合同之中,要约邀请的欺诈也会构成合同欺诈。
珠海的案子是这样的,房地产公司用广告的形式许诺平均每人20平米绿地,房地产公司是用格式条款合同与消费者签订的合同,没有谈到绿地的事情,消费者也不懂要把广告中的内容在合同书上再强调一下。
按照41条不利于格式条款提供人的解释规则,应该解释为要约邀请也就是广告的20平米绿地的许诺自动进入合同之中,这个规则就是容纳规则。
从这个案子开始,我就形成一个概念就是容纳规则。
后来,最高法院颁布了商品房买卖合同的解释,第3条规定,售楼广告的内容可以构成要约,可以成为合同的内容。
这条规定可以认为是容纳规则的反映,要约邀请的内容如果能够足够地引起信赖的话,可以自动进入合同之中。
例如“今年20,明年18”的广告(要约邀请)不能引起受众的合理信赖,因此不能进入合同。
(二)承诺
1.承诺,是指要约人同意要约的意思表示。
承诺必须由受要约人向要约人作出。
2.承诺的期限计算
《合同法》第24条规定:
“要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。
信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
”
3.承诺的方式
《合同法》第22条规定:
“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
”
二、特殊缔约程序
1.悬赏广告和优等悬赏广告
悬赏广告是广告主(广告行为人)以广告形式声明对完成广告中规定行为的任何人给予广告中约定报酬的意思表示。
关于悬赏广告的性质,有人认为是单方法律行为,有人认为是要约,我个人认为悬赏广告既是要约,又是单方法律行为。
优等悬赏广告不是要约,而是要约邀请。
2.拍卖
拍卖是指以公开竞价的方式,将特定物品或者财产权利转让给竞价者的买卖方式。
拍卖也体现了以要约、承诺方式订立合同的过程。
依照我国《拍卖法》的规定,拍卖要经过以下程序:
(1)委托人与拍卖人签订委托拍卖合同;
(2)拍卖人于拍卖日7日前发布拍卖公告,并在拍卖前展示拍卖标的,并提供查看拍卖标的的条件及有关资料,拍卖标的的展示时间不得少于2日,拍卖公告在性质上属要约引诱;
(3)竞买:
以应价的方式向拍卖人作出应买的意思表示,在学说上一致被认为属于要约;
(4)竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他表示买定的方式确认后,拍卖成交。
拍卖标的有保留价的,竞买人的最高应价未达到保留价时该应价不发生效力,拍卖师不应确认,而应当停止拍卖标的的拍卖。
确认,又称为卖定,卖定是对应买的承诺。
拍卖成交后,买受人和拍卖人应当签署成交确认书。
3.招标投标
招标公告是要约邀请;投标需要3个人以上,投标是要约;中标是承诺,发送中标通知书,即是发送承诺通知书。
拍卖、招标投标都是一种竞争性的缔约程序,招标投标是投标人相互之间进行竞争,拍卖是竞买人相互之间进行竞争。
三、合同成立的时间和地点
合同成立的方式一是意思通知的方式,二是意思实现的方式。
以意思通知的方式成立合同,在承诺到达之时合同成立,承诺到达之地为合同成立的地点。
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