解析民事证据制度的若干理论与实践问题.docx

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解析民事证据制度的若干理论与实践问题

民事证据制度的若干理论与实践问题

　　杨生根王洪斌

　　提要：

随着我国司法实践中民事审判方式改革的逐步深入，诉讼程序公正的重要性已越来越为人们所关注。

而其中的证据制度作为诉讼程序制度的重要组成部分，在现行民事诉讼法及最高人民法院的相关司法解释中对此虽有规定，但却过于简单，以致造成在诉讼理论认识上的不深入和司法实践操作上的随意性。

本文拟通过对证据制度中的证明要求，释明权（阐明权）和举证过程中的举证责任、举证时限，还有质证时的证据、记据力、证明力、质证的主体与客体以及认证阶段的证明标准、推定、司法认知等若干问题进行简单的剖析，试图探求民事诉讼程序规范化、司法正当化理念的实践之路，为构建和谐社会提供强有力的司法保障。

　　一、序言

　　“证据是正义的基础”。

任何案件的公正裁判，都必须做到事实清楚、责任分明、适用法律正确。

要做到这些就离不开可靠的证据对案件事实的证明。

可以说，民事诉讼的主要内容，就是运用证据证明案件事实的活动。

证据制度是诉讼程序制度的重要组成部分，也是诉讼中适用频率最高的法律制度。

只有证据制度得到了完善，诉讼程序制度也才能进一步改善，司法体制改革才能不断地推向前进。

　　因形势的要求和诉讼实务中的需要，2001年4月1日最高人民法院制定实施了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），该规定既是诉讼当事人的行为规范，也是人民法院进行裁判的规则。

它以司法解释的形式从制度层面入手，从举证责任、举证时限、高度盖然性规则到质证，认证阶段及其他方面的民事证据制度理论与实践的有关问题建立了迥异于以往的全新体系，使得当事人能够更加便利地进行诉讼，法院能够更加有效地保护当事人的合法权益，充分体现了人民法院“公正与效率”的工作要求。

但是，在肯定《证据规定》重要作用的同时，也应该看到不足。

下面笔者结合自身在从事审判实际中经常遇见的有关证据制度的几个理论与实践问题进行初探，以供商榷。

　　二、证明要求与释明权

（一）证明要求。

　　我国法律明文规定人民法院在对案件进行裁判时必须做到“以事实为根据，以法律为准绳”。

以致在多年的司法实践中，人民法院审理民事案件时在认定事实方面也就始终是：

事实清楚、证据确实充分，支持这一要求的理论基础就是追求客观真实的证明要求。

　　然而，审判工作的实际情况却是：

案件的发生经过总是在纠纷起诉到法院之前，诉讼中案件事实由双方当事人通过举证来形成，但由于时间、场景的变迁，有些证据已经无法收集，正如著名誓言所说：

“人不可能跨入同一条河”。

通常鲜有人能将客观发生的争议事实完整的通过证据材料来描绘，造成很多时候争议事实真伪难辩，法官在不能以此为由而拒绝裁判的情况下，仍需对案件事实作出认定并进行裁判。

有鉴于此，《证据规定》第63条接受世界多数国家采纳的民事诉讼规则，将法律真实而非客观真实作为证明要求，即“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。

　　因此，虽然我国的民事诉讼理论及司法实践要求人民法院在认定案件事实时，均须达到“客观真实”的程度，即“以事实为根据”而不是“以证据为根据”，但是通过上面的分析以及辩证唯物主义的认识论告诉我们：

世界是可知的，世界上只有尚未认识之物，没有永远不可认识之物。

立足于不断发展的人类实践，人类认识的发展也是没有止境的。

但是，在另一方面，我们也应该认识到，并非所有的案件事实，人们都是可知的。

由于司法资源的有限性和人的认识手段的局限性等诸多因素的制约，在具体诉讼中所能查明的事实，只能具有相对意义上的客观性，不可能是终极意义上的客观真实。

但客观事实与法律事实是辩证统一的关系，法律事实是客观事实的反映或再现。

法律事实是以客观事实为追求目标。

这正如肖扬院长在全国高级法院院长会议上的讲话中所指出的：

“人民法院应当努力做到法律事实与客观事实的一致，但由于司法机关和当事人的收集证据的局限性，人民法院通过公正、公平程序，根据证据、事实和法律作出的裁判结果可能与客观实际不完全吻合。

但是，在正常情况下只要做到了法律上的真实，裁判结果就应当认为是公正的”。

（二）释明权。

　　释明权，亦称为阐明权、阐释权，是指当事人的主张不明确或者有矛盾、不正确或者不充分时，法院可以依据职权向当事人提出关于事实和法律上的质问，促请当事人提出证据，以查明案件事实的权能。

释明权是法律赋予法官按证明要求的规定而指挥诉讼的权力，是保证实体与程序正义的重要方面。

　　在诉讼过程中，法官与当事人之间可能会因认识不同而存在沟通障碍，当事人相互间对所争议的事实和法律问题也会产生偏差。

同时，当事人不能充分举证的情形经常存在，而我国尚未实行强制律师代理制度，当事人的观念很难从过去法官大包大揽中转换出来，“诉讼固有的高度专业性往往会妨碍当事人将诉讼之外的自然事实转化为法律事实，将诉讼之外的实体权利转化为诉讼上法官所能认可并加以保护的权利”。

这时，法官为对诉讼程序进行管理和控制就会主动询问当事人，要求其加以解释或补充举证，因此，也有不少学者称，法官释明权是当事人主义诉讼模式的修正器。

　　若法院没有很好的行使释明权，致使一方当事人未能在举证时限内提供证据而将面临败诉时，法院就会处于两难境地，一方面是有相当一部分当事人官司输的确实冤，造成当事人之间民事权益的严重失衡，甚至使矛盾激化，另一方面如果未经告知征得另一方当事人的同意而对逾期所举证据进行质证，既不符合《证据规定》，也侵害了另一方当事人的期限利益，还会造成司法资源的浪费（重审）。

　　“因此，在这一对话和信息交流的法定框架结构之内，由法官即时行使阐明权有利于疏导当事人之间不因为存在直接的利害冲突而影响其信息之间的相互交流，从而实现对诉讼请求和证据的整理，为庭审的顺利开展提供必须的前提条件”。

[5]在实践中的做法，可以在答辩期间试行证据交换制度，集举证指导、证据交换与庭前调解于一体。

　　三、举证

（一）举证责任。

　　民事诉讼中的举证责任，是指当事人就自己的主张，提供证据加以证明的责任。

我国民诉法中对举证责任的含义并没有作出解释，但从该法的规定中可以看出，举证责任似乎既是当事人的权利，又是其义务，缺乏科学定性与规范。

在此要了解举证责任的含义，重要的是搞清其与证明责任的关系。

而在诉讼理论界，对此存在很大争论，其中影响较大的有同一说、并列说、大小说、包容说、前后说（本文不作阐述）。

　　由于我国证明责任的概念主要源自于日本，建国以后又深受前苏联的理论影响，而一直沿用的是举证责任的叫法。

因此，可以认为在我国举证责任和证明责任是通用的概念。

本文在赞成同一说的基础上，着重介绍从另一角度对举证责任含义的争议，即行为责任说、结果责任说、双重责任说。

　　行为责任说认为，证明责任就是当事人提供证据进行诉讼的责任，关于当事人是否败诉，与证明责任没有直接关系，这种观点偏重于当事人的举证行为，而不顾及证明责任与诉讼后果之间的关系。

　　结果责任说认为，证明责任就是法律预先规定，在案件事实真假难以确定的情况下，由一方当事人承担不利的后果。

这种观点偏重于当事人的证明后果上，而不顾及诉讼后果与举证行为之间的关系。

　　双重责任说认为，证明责任应当包括行为与后果两个方面，即行为意思上的证明责任与结果意思上的证明责任。

李浩教授第一次在国内公开发表的论文中指出“应当从行为和结果两个方面来解释举证责任”，这也是我国国内学者第一次提出“双重责任说”。

此后，不少学者也相继撰文提出了相同或类似的观点。

　　根据“双重责任说”的理解，民事诉讼中的举证责任相应也包含了两层含义：

一是提供证据的行为责任，二是加以证明的结果责任。

即提供证据能证明其主张者获得胜诉，而不能证明其主张者败诉，后者换言之就是“事实处于真伪不明时，主张该事实的当事人所承担的不利益诉讼后果”。

[6]这二层含义在《证据规定》中都有反映，前者体现在该规定的第2条第1款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，后者体现在该条的第2款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。

所以举证责任是诉讼当事人对其主张的事实，提出证据予以证实的以及证明不了时，需要承担的一种法律责任。

（二）举证时限。

　　我国法律虽规定有多种期限制度，但民诉法对举证时限制度却没有规定。

举证时限制度，[7]是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证，则承担证据失效的法律后果的一项民事诉讼期间制度。

所以举证时限是围绕着逾期举证的法律后果——证据失权而设立的制度。

　　因为案件事实的再现必须依靠证据来实现，而证据的提供需要一个时间过程，法院判定事实是建立在相对稳定的证据体系之上，相对稳定的证据体系则要限于一定期间范围内所提供的证据，需要举证时限来确定案件证据体系的范围。

《证据规定》采用“证据适时提出主义”，这在实践中产生了两种倾向：

一是严格执行举证时限，对当事人逾期提供的证据以失权论;二是尽管指定了举证时限，但当事人逾期提供的证据，只要对方当事人不提异议，法院仍组织当事人质证;或者即使提出异议，如果该证据对案件有实质性影响，法官还是予以采纳。

面对这种差异，实务界提出这种的疑问：

举证时限制度是从宽还是从严掌握。

　　关于举证时限的法律规定，理论界和实务界一般均认为，我国的民事诉讼实行“证据随时提出主义”，因为根据民诉法规定当事人可以在一审、二审和再审各个阶段提出证据。

但却没有规定当事人提供证据的具体时限以及不及时提供证据应承担的法律后果。

尽管最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条：

“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。

当事人在指定的期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期，延长的期限由人民法院决定”。

依该条规定，法院有权给当事人指定提交证据的“合理期限”，而且有权决定“延期”，但是该“合理期限”或“延长期限”到底有多长，却缺乏具体的规定。

尤其是如果当事人未在指定的期限或延长的期限内提供证据，将会承担什么样的法律后果，更是没有明确规定。

1998年最高人民法院制定的《关于民事经济审判方式改革的若干规定》中，多处对举证时限作出了规定，并首次规定了逾期举证的法律后果。

　　此后，司法解释在这方面进行了有益地探索，特别是《证据规定》在相当程度上突破了现行民诉法的立法框架（当然也有与民诉法相冲突的地方，但这不是本文论述的内容），系统地规定了举证时限制度，合理地增补了我国法律空白。

应该说《证据规定》有关举证时限制度方面的规定，为广大法官更好地审理案件，减少诉讼成本，促使当事人在法定期限内行使权利提供了依据。

但是由于从民诉法的“证据随时提出主义”到《证据规定》的“证据适时提出主义”，需要人们从思想上、观念上都得到转变，这可能是个漫长的过程，作为司法机关应为法的实施作出积极努力，在做到对当事人举证指导的同时，要让当事人在熟悉规定的前提下承担相应的法律后果——证据失权。

　　四、质证

　　民事诉讼中的质证，是指审判人员依照法定程序组织和指挥了解事实的两个或两个以上的人，就特定的案件事实或者证据事实进行相互询问、反驳和辩认的诉讼活动。

《证据规定》第47条：

“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。

未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。

因此，质证是法庭审理案件的必经阶段，是案件所有证据材料的出示阶段，同时也是当事人主义和法官居中裁判的最直接体现。

质证时，当事人应当围绕证据的客观性、关联性和合法性，针对证据有关说明力以及说明力的大小，进行质疑，说明与辩驳。

其目的是为了就证据的可采性和证明力对法官的心证产生影响，使法院正确认定证据的效力，为案件公正裁判提供基础，所以其重要性毋庸置疑。

（一）证据概念及与证据力、证明力的关系。

　　1、证据概念。

　　关于证据概念在我国民诉法中并没有给出明确的规定，通常认为民事诉讼证据是指审判人员和当事人依照法定程序收集并审查核实，能够证明案件真实情况的根据。

证据的基本特征有客观性、关联性、合法性三个。

　　我国诉讼法学家对诉讼证据的特征有着不同的认识，主要有两个特征和三个特征的区别，但大多数学者认为诉讼证据应当具备三个特征。

对于诉讼证据的客观性和关联性，是没有争议的，尽管我国也有部分学者对证据的客观性提出质疑[9];有不同看法的是诉讼证据是否应当具有合法性的问题。

主要理由是说这个特征是主观的，是人为地强加给证据的，不是证据本身所固有的特征，作为诉讼证据应当是纯客观的。

不言而喻，诉讼证据的客观性十分重要，它只能是客观存在的事实，而且是客观上与案件事实相联系。

但只有这些还不够，因为客观上存在的与案件有联系的证据事实，并不会自动进入诉讼程序，起到证明案件事实的作用。

正如那些与案件虽有内在联系的客观存在的事实，法律不允许作为证据，或者尚未依法定程序予以收集，当然不能作为诉讼证据，起到证明案件情况的作用。

所以证据不仅在程序上要合法，在实体上也要合法。

　　在诉讼中证据的合法性表现为：

定案依据的证据必须具有合法的来源形式，由合法的主体通过合法的方法收集，并经依法查证、核实与判断。

我国民诉法第63条第2款、第64条第3款均对证据的合法性作出规定。

1995年3月6日最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中也规定了证据的取得必须合法，而《证据规定》第68条：

“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据”，使得证据的合法性标准具有可操作性。

　　2、证据、证据力、证明力的关系。

　　证据是一切能够证明案件真实情况的根据。

证据力，又称证据能力，是指证据在法律上可作为定案根据的资格和条件。

证明力，亦称证明能力，是指证据对案件事实的证明价值和功能，也叫证据的可靠性、可信性和可采性。

从中可知，证据力是证据所必须具有的形式要件，解决的是证据之所以成为证据的资格问题，证明力是证据所必须具有的内容和实质要件。

由证据材料到证据需要经过对证据材料的识别过程和对其证据力的把握过程，但所有证据材料在形式合法的同时，其内容具有对案件事实的证明价值，才能被采纳为定案依据。

　　通过上述分析，既然民事诉讼证据是能够证明案情的根据，那就只有在人民法院作出生效裁判之后才有，在此之前都“不能够”证明案情。

所以，在裁判之前，将一些事实材料称之为诉讼证据是不妥当、不准确的，科学、合法的说法应称为“证明材料”。

证明材料本身是个中性名词而无倾向性，并不说明什么问题，能否作为诉讼证据来证明案件的真实情况，则由法院生效的裁判确定。

若通过诉讼程序，作为证明材料具有证据力，也具证明力，被生效裁判所采用，此时，才能成为诉讼证据。

若通过诉讼程序，查清证明材料不是真实的即没有证据力，或虽有证据力，但不具有证明力，则不能成为诉讼证据，而被排除在诉讼程序之外。

（二）质证的主体及客体。

　　关于质证的主体范围问题，在我国存在四种观点：

第一种观点认为，原、被告和法院均为质证的主体。

第二种观点认为，只有原、被告双方才能成为质证主体。

第三种观点认为，原、被告和诉讼第三人为质证主体。

第四种观点认为，法院、原告、被告、第三人与其他诉讼参与人均为质证主体。

笔者同意第三种观点，因为质证的主体是对应其客体而言的，而质证的客体为证据，证据的提供者及质证的结果和利害关系者均直接对应为原、被告和第三人。

另外作为质证的主体应是权利、义务的复合体，在质证中主动行使权利并同时承担质证不能的结果的对应者也为原、被告和第三人，故质证的主体只能为原、被告和诉讼第三人。

　　质证的客体是指在法庭上出示的证据。

其中也包含人民法院收集调查的证据材料，但是对法院调取的证据必须分清性质，否则，会误认法院也是质证主体。

法院调取证据在民诉法中已有规定，《证据规定》对此更是作了进一步的限制。

法院调查收集证据是因当事人的申请而启动，且调查的内容当事人也要在书面申请上写明，所以法院取证权是由于法定事由的出现，依当事人的申请，而且调取的证据材料是作为提出申请的一方当事人提供的。

这在《证据规定》的第51条第2、3款已有明确规定，这与当事人的举证责任是完全不同的性质。

　　五、认证

　　在民事诉讼中，证据经过举证、质证后自然地就进入认证阶段。

以往我国的民事诉讼理论一直认为，法院在定案时，均须达到“客观真实”的程度。

因此，事实清楚、证据确实充分是证明要求也是证明标准。

然而，随着民事诉讼理论研究的不断深入，目前的主流学说已明确应区分证明要求与证明标准。

通说认为，证明标准是指由法律规定的适用证据证明案件事实所要达到的程度。

[10]换言之，证明标准是实现证明要求的尺度。

所以，只有明确证明标准，由此才能推断出是否达到法律真实的证明要求。

《证据规定》第73条对证明标准作了明确规定，这就是目前理论界称的“高度盖然性”标准，或曰“明显优势证据”的证明标准。

（一）高度盖然性的证明标准。

　　由于民事诉讼理论界对证明标准在学理上有不同的概括和争论。

概括来说，有三种不同的观点：

客观真实说、主观真实说、法律真实说。

本文赞成与高度盖然性证明标准相适应的法律真实说，并对高度盖然性作简要分析。

　　《证据规定》第63条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”，这就突破了传统上坚持地将“客观真实”作为证明标准的做法，确立了“法律真实”的证明标准。

换句话说，在民事诉讼中法院据以裁判的依据是，而且只能是证据能够证明的案件事实。

所以，有学者认为，盖然性是指在对案件事实证明无法达到事实清楚、证据确实充分的情况下，对举证证明事实发生的可性较大的主张，予以认定的概率论。

但在适用该原则时，为防止法官主观擅断，在立法上亦应设定规范法官审判行为的规则，这一点可以借鉴我国学者在刑事方面提出的观点，认为法官必须受以下条件的制约……判决必须明示理由、补强证据的要求、传闻法则及诉讼笔录。

　　所以，对“高度盖然性”可以作如下理解：

要达到法律真实的证明要求，主张某事实发生的当事人的举证，须达到能使法官内心形成相信该事实发生的高度盖然性（可能性），否则既不能免除证明责任。

实践中，法官对证据进行认证，应当达到法律真实为基本要求，以能否通过明确的认证方法形成内心确信的衡量标准。

（二）推定。

　　推定是指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断出未知的结果事实，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。

作为认定案件事实手段之一的推定是一种由己知事实求得未知事实的立法或诉讼状态，是包含实质内容的程序规则，反映了立法者或司法者对案件事实或法律适用的认识结果，是静态的概念。

事实上，我国法律中已有某些推定或推定性质的规定，1985年9月11日最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条关于死亡时间先后的推定，《中华人民共和国民法通则》第23条第1款关于死亡的推定，《证据规定》第9条、第75条更是对推定制度作了明确具体的规定。

这是因为在对立的双方当事人之间，持有对自己不利的证据的一方当事人为了避免败诉，一般不会将这一证据提交给法庭，也不会在证据交换中使用。

为了体现诉讼的公平，法律规定如果对方当事人证明或者法院根据有关证据和经验法则发现该证据掌握在其手中，在法院要求其提供的情况下，持有人无正当理由拒绝提供的就可以使用该规定，推定一方当事人主张该证据的内容不利于持有者。

　　从司法实践上看，推定是满足法律适用需要的适当手段。

与其他法律规范一样，民法规范也是一种概括性和抽象性的指导规范，并且具有一定的稳定性和时代性。

随着我国社会的进步，各种社会关系纷繁复杂，新情况、新问题层出不穷，而凸显法律的遗漏。

为此，立法者惟有授权司法机关，根据法律的实质精神，按照经验法则和逻辑规律，具体地认定事实，适用法律，以弥补法律不足。

所以随着案件的与日俱增，推定是不可或缺的证明手段。

但需要指出的是，推定仍然具有一定的局限性，诉讼中通过推定而认定的事实和得出的结论，与客观真实仍会有一定的差距。

也就是说推定的盖然性虽高，但仍存在出现错误的可能。

为克服这一局限性，在实践中，应注意两点：

一是要给推定的不利方以更多的反驳机会;二是不滥用推定。

即运用推定要基于立法的明确规定，并遵守推定的程序。

　　（三）司法认知。

　　司法认知，是指法院在审理民事案件过程中以裁定的形式直接确认特定事实的真实性，及时平息没有合理根据的争议，确保审理顺利进行，从而提高诉讼效率的一种诉讼证明方式。

简言之，司法认知就是指法院对某些事实，可以无须证明就认为存在。

与推定相同，司法认知也是证明特定案件事实的诉讼行为，经法院司法认知的事实，其法律上的真实性得到确认，当事人无须举证证明，法院也无须进一步调查和审核。

除非一方当事人提出合理的反证，或者法院发现了新的事实，法院可以直接司法认知的事实做出定案结论。

　　我国对司法认知的研究尚处于起步阶段，它仍是一个崭新的理论与实践问题。

迄今为止，有关司法认知的理论依据非常薄弱。

作为一种特殊的诉讼证明方式，司法认知本身具有一系列的规则，包括范围、程序和效果等等。

在审判实践中，司法认知的现状是：

一是法官过于谨慎使用，惟恐司法认知适用不当;二是滥用司法认知规则，用推定认知偏向一方当事人。

这两种情况，都是因为司法认知的规定不够具体。

　　我国法律中虽无司法认知这一概念，但相关的内容却有所规定。

对司法认知立法渊源最早的是民诉法第67条的规定，而《证据规定》第9条第1款规定的更为详细，但从中也可看出，我国法律将司法认知的规定是放在当事人无须举证的范围中的，没有将其视为一种独立的认定事实或法律的方式，但即便如此，我们还是无法否认司法认知存在的客观性和必要性。

如实践中一方当事人提交的证据材料有原件和复印件时，以原件为准，也就是通常所说的最佳证据规则，它的例外规定是在有合理的理由无法提供原件时，可以采用第二手资料[13]。

然而因为我国立法未能给司法认知一个独立的和应有的地位，相反，却在某种程序上用举证责任的分担来涵盖与替代司法认知的作用，导致司法认知理论研究上的不深入和实践操作上的混乱。

因此今后对司法认知更多的是在理论上予以完善提高。

　　六、结语

　　总之，在民事诉讼过程中，举证、质证、认证是一脉相承的诉讼行为，它体现了各种诉讼主体对权利与义务、权力与责任的分配与制约，是民事案件最终达到法律真实并得以解决纷争的重要途径。

举证是当事人为实现其诉讼请求而向法院提出相应的事实，并用证据加以证明的诉讼行为;质证是双方当事人对庭审展示的证据进行对质、辩论或认可的诉讼行为;而认证则是在举证、质证完成的基础上，由法官对证据的客观性、关联性、合法性进行鉴别、核实并最终确认其效力的审判行为。

但因为长期以来，我国证据制度理论研究的初浅以及缺乏操作性，而现代的司法理念与实践证明，建立符合我国民事诉讼特点的证据制度，加快证据立法的步伐，以弥补法律的缺漏，使“法官的居中裁判”，“当事人的充分参与”，“程序的平等性、公开性”等程序公正的内在价值得以充分体现。

本文通过对证据制度中的若干问题进行初步探讨，以表一己之见。