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当代侵权法比较研究
当代侵权法比较研究
[德]格哈特•瓦格纳 ,高圣平、熊丙万译
一、引言
侵权法一直是比较法当中的主要研究领域之一。
直到今天,财产法仍然处于比较法研究的边缘领域,相形之下,非契约责任法却引起了比较法学者的极大关注。
《比较法国际大百科全书》(InternationalEncyclopediaofComparativeLaw)第11卷全部是关于不法行为法或侵权行为法的内容。
该卷于1971-1981年间陆续出版,共分14章,长达1489页。
[1]每个人在任何地点都可能遭遇事故,这在现代社会尤为突出,例如在商务旅行中、在向国外市场运送货物时、或者在偏远海滨度假时。
从这个意义上讲,比较法学者对侵权法的兴趣可能是存在“生活”基础的。
对这种兴趣还可以作另一种解释,即这方面的研究可以对比较侵权法学者在这方面所做的努力进行检验,因为,即便各国的经济和科技发展水平相同,但是,不同社会的侵权案件类型几乎是相同的。
欧洲私法协调化目标的确立进一步推动了对不同国家的侵权行为法律制度展开比较研究。
在2003年2月提交的《欧洲合同法行动计划》(ActionPlanonEuropeanContractLaw)中,欧洲委员会采纳了多层次的思路,该思路包含了“软性”协调方法,并以制定一部《欧洲民法典》为最终目标。
[2]虽然前述《行动计划》的前景难以预测,但可以断言,合同法的统一将成为侵权法统一的先导。
一旦欧洲合同法典颁布实施,那么在可预见的将来,欧洲侵权法典也将问世。
[3]来自多个欧洲国家的学者已经抢先推动了这一进程,其中工作做得最全面的要数瓦尔特·范·戈尔温(WaltervanGerven)和克雷斯蒂安·冯·巴尔(ChristianvonBar)。
他们通过案例汇编形式或专著形式,倾力构建一部统一的欧洲侵权法典。
[4]此外,许多团队还致力于构建一套“欧洲侵权法原则”,其中最具影响的要数由雅普·斯拜尔(JaapSpier)和赫尔穆特·考茨欧(HelmutKoziol)发起并协同合作的蒂尔堡/维也纳团队。
[5]无论这些方案是否得到赞同,这些原则及相关评述都为今后的学术努力和批判性讨论提供了一个良好的开端。
二、侵权法上的一般条款VS类型化
(一)两大法系在模式上的根本差异
在两大法系的非契约责任制度中,最初且最根本的分野当数二者之间在侵权法上的差异。
两大法系所走的路径截然不同,都风格各具并且具有一定程度的夸张性,但是这种情形的存在是同具体规则型模式与一般原则型模式之间的现代法律理论的区别是相伴相随的。
[6]从这个意义上讲,比较法学者关注的焦点不是实体性问题,诸如侵权法的保护范围,而是侵权法的基本结构和模式,更确切地说,是一元模式和以列举具体存在的不法行为为基础的多元模式之间的差异。
这正如汤尼·威尔(TonyWeir)所言:
[7]
这些制度之间看似差异很大……在法国,具体法律规则以对正文的注释形式出现,就如同把具体法律规则围绕着法律原则排列成布局匀称的花园一样。
在这里寻找具体法律规则时,就如同在花园里寻找鲜花一样方便。
然而,在英国并非如此。
人们需要费尽周折,才能从纷繁芜杂的侵权法判例中找到相关法律规则,不过,其一旦被找到,应用起来就较为方便,因为它们的抽象化程度较低。
具体规则型侵权法律制度通过众多“诉因”(causesofaction)得以运行,每个诉因对应一个侵权行为的一般事实情况和责任的法律构成要件。
构成要件规定得如此精确,以至于这种对应关系可以通过简单的函摄来建立,而无需作任何进一步的评价。
当确定侵权责任的结果时,侵权法上这种独特的路径也允许存在一些差异。
正因如此,在普通法当中,例如,通常要求受害人有特定损害才能获得赔偿,更确切地说,要求提供所遭受实际损害的证据,但是,在一些特别情况下,原告甚至不用证明遭受过任何损失,仍然有权要求获得一般损害赔偿。
[8]在另外一些情形下,例如,在滥用公职权力的侵权案件中,或者在侵害名誉权案件中,受害人还可以获得惩罚性赔偿金,也即高于一般损害赔偿标准的救济。
《法国民法典》关于侵权法的制度设计理念与普通法的多元化特征截然不同,其中有关侵权法章节很简短,以一般条款作为开端,该条款明确规定:
“人的任何行为给他人造成损害时,如果行为人对行为的发生具有过错,则应当赔偿损害。
”《法国民法典》第1382条并不如其显现出来的那么全面,因为该条只针对故意侵权行为。
这一点在随后的第1383条得以映证。
尽管如此,由于第1383条包含了针对过失侵权的相同规则,所以,两条合起来就构成了关于侵权责任的一般条款。
[9]众所周知,我们并不能从《法国民法典》第1382条和1383条的宽泛且富有激发力的简洁表述中得出如下结论:
在法国,每个因过错行为导致的损失都将引起责任。
[10]相反,法律责任受到各种条件的限制,下文随后将对此予以阐述。
需要强调的是,这些条件非但与前述条款在个案中的适用缺乏内在联系,反而外在于其适用当中。
其必须根据关于何为民事责任的一般法律原则或者惯常观念进行思考。
在法律发展史上,司法判例和法学研究为法国侵权行为法注入了大量与众不同的内容,这些内容是难以通过法典的表面形式展现出来的。
从这个意义上讲,《法国民法典》第1382条和第1383条并不能为法官和律师提供可具体适用的法律规则,而只能算作是指导性原则。
但是,这两条指导性原则的适用并不是绝对的,因为,无论是在理论上,还是在实践中,与其相反的原则也是有可能被适用。
(二)共同的发展趋势
1.罗马法渊源
事实上,英国侵权法上错综复杂的制度变化,无论如何都不是以其岛国独有的特征为基础的,而是以其判例法体系为典型特征。
法官从这些判例中推导出实体性法律规则,并且因此呈现出根据特殊的事实类型将这些规则程式化的趋势。
[11]正因如此,同样的特征也可能在罗马法中找到。
罗马法对具体侵权行为进行了列举性规定,其包含了从盗窃到故意欺诈的各类不法行为,以及从《阿奎利亚法》到“倒泼和投掷责任之诉”的法律制度。
[12]然而,甚至在罗马帝国时期,阿奎利亚人的诉讼就出现了扩张趋势,其不断涵盖新的侵权行为类型。
该趋势在12世纪的《国法大全》复兴之后继续发展,并在自然法学者的宏大计划中到顶峰,当时,这些自然法学者积极致力于将传统学术思想融合为一个一般原则。
[13]
2.大陆法中的一般条款
在此背景下,不足为奇的是:
《法国民法典》第1382条这一一般条款和随其后的条款绝不是在1804年被创造的,其仅能被视为对早先存在的法国习惯法的继受。
在顺序上,首先是法国南部的习惯法受到了罗马法的重大影响。
[14]早在法国大革命的20年前,法国社会及政治制度方面的私法学权威让·多玛(JeanDomat)曾于1777年提出了如下原则:
[15]
所有因某人的过失、轻微过失、应知而不知的行为,或者类似过错所导致的损失和损害,即使这些过失再轻微,都应该由导致此项损失或损害的人赔偿。
从很大程度上讲,德国侵权法是与法国侵权法同步发展的,因为罗马法在德国的实践——即“罗马法的现代运用”(ususmodernus),已经将阿奎利亚法律责任发展成了事实上的一般条款,且在德国侵权法中占据了主导地位。
[16]因此,毫不足奇的是:
作为德国民法典债法部分草案的起草者,弗朗茨·菲利普·冯·库贝尔(FranzPhilippvonKübel)特意为自己设定了一个目标,力图搞清什么规范已经在很大程度上被普遍适用,也即探求统一的一般条款。
[17]在德国民法典的制定过程中,一种思路是将各种具体侵权行为作拼凑式列举,另一条更严谨的思路是制定一般条款,为了在二者之间达成折中路线,库贝尔(Kübel)探求统一的一般条款的目标最终流产了。
[18]当时所谓第二次委员会的起草人对德国民法典第一稿中的大部分条款进行了重新编撰,他们并未打算回归到古代侵权法决凝式建构框架当中。
相反,他们担忧一般条款可能会带来不确定性,并且力图通过详细列举侵权法的保护范围来克服此种不确定性。
用他们自己的话说,是“为法官裁判案件提供一套客观的标准”[19]。
此折中作法的最终结果表现为由三个“小一般条款”构成的一组规范,包括《德国民法典》第823条第1款、第2款和第826条。
3、从非法侵害(Trespass)到过失侵权(Negligence)
在19世纪,大陆法系国家侵权法的一般条款通常由立法机关制定,然而在英国,这一工作是由法院根据普通法传统来完成的。
虽然英国侵权法从未大规模继受罗马法,但其在立法模式上(regulatorystyle)与罗马法相似。
[20]在英国,直接侵害之诉最初用于保护国王的安全,针对的是以暴力侵犯国王安全的行为(vietarmiscontrapacemregis),由几个原始的构成要件概括表达。
[21]后来,其不断扩张并被所谓的间接侵害之诉(trespassonthecase)所补充。
这一发展轨迹与传统民法中阿奎利亚人诉讼的变化十分类似:
直接侵害之诉一直限于直接侵害法定权利的行为,[22]然而,间接侵害之诉的范围不断扩大,并且涵盖了仅仅间接侵害法定权利的作为行为和不作为行为。
[23]在长达几个世纪的历史中,正是间接侵害之诉为一般过失责任的发展提供了基础。
直到20世纪初,珀斯·H·温菲尔德(PerceH.Winfield)才敢宣称:
过失行为不再是“构成侵权行为的一种方式;其就是侵权行为。
”[24]
今天,过失责任的地位已经超越了所有其它侵权类型,有学者甚至提出如下问题:
在过失责任占主导地位的背景下,大量故意侵权是否还值得继续关注呢?
[25]自20世纪初叶被确立以来,过失侵权已经吸收了一系列先前的独立侵权行为;不过,“其要囊括所有类型的侵权行为”的做法是臭名昭著的。
[26]“暴力性或者恐吓性人身侵权”便是典型的“受害者”。
而今天,这类人身侵害行为已经纳入到过失侵权的调整范畴;[27]HedleyByrne案[28]中确立的过失侵权责任对欺诈侵权的“侵蚀”也是一个不错的例子。
由大卫•豪沃斯(DavidHowarth)最近所做的一项考察表明:
即便英国法废除对故意侵权的列举性规定,进而公开且郑重地将过失侵权上升为一般条款,司法实际效果也几乎不会发生变化。
[29]毕竟,在受害人向英国法院提起过失侵权之诉并主张侵权人有故意行为的情况下,侵权人是无力抗辩的,因为,此时他无论如何都将承担法律责任。
[30]在这种背景下,可以毫不矛盾地说:
“可诉的过失行为可以是故意行为,因此,‘故意过失行为’(wilfulnegligence)的提法也就顺理成章了”。
[31]
总之,一般原则型的大陆法系侵权法与决疑式的普通法系侵权法之间的差异似乎被过于夸大了。
事实上,英国法上现存的繁杂的故意侵权已经没有多大的实用价值,只要简单地废弃这些制度,大陆法系侵权法和普通法系侵权法可以轻松地融合起来。
(三)刑法和侵权行为的关系
普通法实际上远不如大家想象的那么零碎,与此相类似,大陆法系侵权法远没有大家通常认为的那么系统和概括。
要深入理解大陆法系侵权法实际的概括性程度,说得更确切些则是其分化程度,其关键在于厘清其与刑法以及通过刑事程序实施刑法此二者之间的关系。
1.刑法的持续分化
简单浏览一下现代社会的刑法典,我们立即可以发现:
它们与“一般条款”相去甚远,并且没有任何关于抽象的印记。
刑法不得不以大量具体的不法行为作为运行基础,因为不同犯罪行为的刑罚之间存在重大差异。
这些刑罚之间缺乏一个客观的参照标准,这一点跟侵权行为造成损害的赔偿额高低一样难以确定。
[32]不过,刑罚的量刑等级同时与“被害人或者社会公众所遭受的损害行为的性质”以及“不法行为人该受责难或其罪过的程度”这两大因素存在密切联系。
2.刑法能否系不法行为法的蓝本?
就当前而言,一个值得研究的问题是:
在不同的法律体系中,刑法和侵权行为法之间是如何衔接的呢?
事实上,普通法系侵权法规定了一系列故意违法行为。
与此相比,同样作为调整不法行为的法律规范,大陆法系中刑法的强制力则明显要严厉得多。
诚然,即便是在普通法当中,也赋予刑事犯罪中的受害人对犯罪侵权人的损害赔偿请求权。
与此相关的侵权行为“违反了制定法上的义务(StatutoryDuty)”,法律通过要求犯罪人向受害人承担损害赔偿这一私法义务来补充履行其“制定法上的义务”,但这些制定法规范并未被融入侵权法的规范框架之内。
正因如此,英国法院不愿意承认制定法具有权利保护属性(protectivecharacter),而是从另外一种角度来解释该问题,即“当制定法创设一项义务,并要求义务人按照特定方式履行……义务人不得以任何其它方式来履行”。
[33]
一方面,自制定法(通过对犯罪行为进行界定)规定刑事制裁开始,它们就完全脱离了调整“违反制定法义务”的侵权法的适用范围。
[34]另一方面,被明文纳入过失侵权行为的一般注意义务是在制定法规定之外单独适用的。
[35]如此一来,广义上的刑法作为一种庞大且不断扩张的体系,事实上是[侵权法适用的]禁区,因此不应该将其作为发展新型[侵权]责任的指引渊源。
从诉讼程序层面上看,侵权法对刑法的忽视也未能得到弥补,尽管自1972年以来,英国刑事法庭不但可以对犯罪人判处刑罚,还有权附加地责令犯罪人赔偿受害人损失。
[36]侵权损害赔偿裁决通常与刑事制裁一并做出,但是,其既不取决于犯罪人是否违反了相关侵权法领域中的“制定法上的义务”,也与任何其它私法上的侵权行为的存在无关。
[37]
不足为奇的是,在所有法律体系中,刑法和侵权法联系最紧密的要数法国法及其继受国家的法律。
对制定法上的违法行为和保护性法律中的违法行为,法国侵权法未能涵盖。
该做法由来已久,也可谓是自然的。
但是,法国刑事诉讼法将刑法典和侵权法紧密地联系了起来,其允许受害人在刑事指控程序中提起损害赔偿之诉。
[38]从表面上看,附带性程序只是一项程序性规则,[39]但是,我们通过比较方法可立即发现:
事实上,法国刑事诉讼法通过要求犯罪人对损害承担民事责任,来补充法国刑法典中决凝模式的不足。
从实际效果来看,刑法典中的犯罪行为被转化为不法行为[侵权行为]。
这种情形为受害人获得赔偿提供了根据。
事实上,受害人在民事诉讼中的损害赔偿之诉避不开刑法的主导影响,因为,如果侵权人的过错问题和其它责任构成要件尚未在刑事诉讼程序中明确,则民事审判庭的法官不得作出任何关于侵权责任的决定。
这就证明了前述结论。
刑事审判庭法官在此问题上的优先权可以用一句言简意赅的格言来描述,即“刑事裁决优于民事裁决,即同一案件的刑事部分优先审理,民事部分要等待刑事部分的结果”(lecrimineltientlecivilenl’état)。
[40]刑事裁决一旦生效,其不但对控诉方与犯罪人之间的关系具有约束力,而且对犯罪人与作为刑事控告程序主体的受害人之间的关系具有约束力;刑事裁决对既判案件享有绝对的效力(autoritéabsolutedechosejugée)。
[41]
稍微夸张一点地说,法国侵权法的一般条款已经被刑法分解和弱化了,因为一旦被诉侵权行为可能会被提起国家公诉,则侵权责任的范围只能由刑事审判法庭来决定。
在这方面,西班牙的法律规定更为特别。
《西班牙民法典》第1092条规定,一旦被诉侵权行为升格为犯罪行为或者行政违法行为,民事救济问题就由刑法来规范。
其是否升格到侵权法的双轨制模式,取决于危害行为是否构成犯罪。
[42]
3.小结
综上所述,大陆法系的不法行为法与英国侵权行为法实际上远比普遍认为的更相近,二者之间没有不可逾越的障碍和差别。
一方面,过失侵权在普通法中不断扩张,并逐步形成了关于因疏忽侵犯他人权利的一般条款,由此,法律明确规定的各种故意侵权行为正在逐渐消逝。
另一方面,法国法的经验清楚地表明,侵权法仍需坚持一定程度的具体化、个案化和差异化理念(concreteness,casuistry,anddifferentiation)。
这一目标是通过允许作为私法的侵权法反映刑法典中的犯罪行为来实现。
在这一点上,与法国法或者西班牙法律相比,普通法构造得更为简单,因为其不用在刑法和民事责任之间建立紧密的联系。
例如,与法国刑法典中关于保护人格实体利益的特殊侵权行为的规范相比,普通法中关于各种具体人身侵权行为的制度设计就显得相当概括。
四、过错责任
(一)过错责任的性质:
道德上的不当行为抑或风险的分配
在古代法当中,实施不法行为通常都会引发受害人或其家人进行同态复仇。
在其演进的过程中,同态复仇法(lextalionis)则由应对不法行为的双层路径所取代。
这一双层路径结合了政府所施加的刑罚以及由受害人所提出的求偿私诉(privateaction,又译私人诉讼)。
[1]现如今,世界各国都区分了两种主要的侵权行为法或侵权法观念:
一是认为侵权责任是刑事责任的“嫡亲兄弟姐妹”(clibling),起着威慑不法行为的作用;二是认为侵权行为法与保险制度、社会保障制度并行不悖,三者均是为受害人提供补偿的手段。
尽管这一领域的规范基础不尽相同,但也并不象人们想像的那么麻烦,因为,很难在威慑和损害补偿之间给出一个简单的选择答案。
更确切地说,在每一个国家,侵权法的两大核心——威慑和损害补偿——均在同时发生作用,只不过各自力度略有不同。
过错概念是侵权法上最主要的争点之一,在侵权法上采取对立的观点必将导致解释上和结论上的完全不同。
这里的关键问题在于过错是否需要行为人存在可责难性,也就是说侵权人的行为在道德上应该受到谴责,抑或侵权私法领域中的过错仅仅要求违反了某一法定标准,这一标准本身考虑了所有可能的因素,其中包括当事人承担损失风险的相应能力。
对此问题,不可能给出一个简短而直接的答案。
在普通法系世界里,侵权法的威慑功能比起其他法系得到了更为明确的认同,但是美国侵权法的经典教科书多少有点肯定地假定“侵权责任并不是刑事定罪,也不是罪大恶极的代名词”。
[2]在另一个角度来看,法国法一直以来都是坚定地力举其补偿目标,但是,即使在法国,学者们的观点也不尽相同,一部广受欢迎的专著中写道:
“可能会存在没有过错的责任,但是不存在没有过错的过错”(‘ilpeutexisteruneresponsabilitésansfaute;maisiln’yapasdefautesansfaute’),[3]此即明证。
(二)理论:
注意判断标准的主导地位
通过对欧洲主要法制的粗略考察,我们可以发现:
注意义务的客观判断标准占据着主导地位,而且,这并不是由晚近的发展所形成的。
正如《国法大全》(Corpusiuris)所规定的那样,罗马法上认为过失(negligentia)是注意(diligentia)的反义词,注意的判断标准是“善良家父的注意”(diligenspaterfamilias)。
[4]这也是法典化之时德国潘德克顿学派(Pandectist)的观点,[5]这一点同时被《德国民法典》的立法者所采纳,最终反映在《德国民法典》第276条第2款之中。
[6]客观过错的概念在法国民事过错学说上也占据主流地位,其中着意消除了所谓的“道德元素”(‘élementmoral’),而代之以抽象的判断(inabstracto)。
[7]一般法定注意义务的判断标准是一个虚构的参照人——善良家父(thebonpèredefamille)——的行为,而非所要考量的具体行为人的行为。
[8]一旦跨越英吉利海峡,大陆法上的“善良家父的注意”(diligenspaterfamilias)就成了英国法上的“理性人”(reasonableman),在反对性别歧视时代,又成了“理性人”(reasonableperson);[9]“过失就是没有去做一个理性人基于通常调整人类行为的考量因素而应当去做的事,或者做了一个谨慎而理性的人不会去做的事。
”[10]有人认为,过失不但与行为人的应受责难性无关,[11]而且应当独立于侵害行为实施者的个人生理、心理因素。
[12]美国侵权法制的情形与此相同,客观的理性人标准已由奥利弗·温德尔·霍尔姆斯(OliverWendellHolmes)所主张并证成:
[13]
法律的标准是普遍适用的标准……人们在社会中共同生活,某种正常的行为,牺牲个人超出某一点之外的那些独特性,对于普遍的福利而言是必要的。
比如,一个人如果生来就比较草率而笨拙,总是搞出一些意外,伤及自己或其邻人,无疑天庭是会宽恕他的天生的缺陷的,但他的失误带给他邻居的麻烦,并不比邻人因为其不法的过错行为而遭受的麻烦更小。
因而,他的邻人会要求他自担风险,以达到他们的标准,他们所建立的法院也将会拒绝将他个人的因素考虑进去。
除了客观标准的这一极具说服力的论辩之外[14],美国法极大地发展了过错侵权行为的概念,赋予其经济激励意义。
按照著名法官勒尼德·汉德(LearnedHand)的观点,过错行为在经济上属于不合算的行为,侵权行为人没有采取成本低于可能避免的损失的预防措施。
[15]回顾一下,20世纪40年代末期的美国政府诉卡罗尔拖船公司(theUnitedStatesvCarollTowing)案,该案的裁决已然成为现如今对侵权法展开经济分析的丰富智识基础的起点。
[16]。
只有少数国家,尤其是奥地利,脱离了客观主义而形成主观主义阵营,主张侵权责任的构成必须存在个人不法行为的可受责难性。
[17]依这一观点,注意义务的判断标准就不是一个理性人的通常行为,而是侵权行为人自己的理性行为。
如果侵权行为人只是不能达到一个理性人的标准,他即可轻易地免责,因为其行为不具有可责难性。
《欧洲侵权法原则》试图在客观标准和主观标准之间寻求一个折衷的方案:
其第4:
102条第1款采纳了理性人的标准,但第2款却接着规定“以上标准由于年龄、精神或身体功能上的欠缺,或者由于面对特殊情形,无法要求行为人遵守理性人标准时,可作相应调整”。
[18]
(三)现实:
大量不同法系制度的糅合
事实上,情况比主客观标准并置所带来的问题要复杂得多。
起初,重要的是不要将特定侵权行为人个人特质的“抽象”与忽略侵权行为人实施侵权行为时所处的具体情形相混淆。
所有坚持客观标准的法域均一致认为“善良家父”或“理性人”标准的确定必须考虑此前特定历史背景下的侵权人因素。
[19]处于侵权行为人地位的理性人无法在事故发生前预见的危险,无须采取预防措施,在当时的历史条件下不可能采取的安全措施同样也可忽略。
此外,应当考虑特定历史条件(可能是突发事件,甚至是大灾难)的特性。
[20]医疗救助队在“普通的”时日是一个标准,但在象2001年9月11日这样的时日则是另外一个标准。
而且,无异议地接受客观标准隐盖了超过可接受范围的主观性。
在英国,[21]法院一方面毫不犹豫地认定实习司机应为其给其驾驶教练所造成的损失承担责任,[22]并作出不利于在开车时心脏病发作的司机的判决,[23]但另一方面上诉法院在维塔比克斯(Weetabix)案中却明显采取了过错的主观标准。
[24]该案中,一辆38吨重的卡车径直开过一个急拐弯,撞进了原告位于斯塔福德郡某个村的商店,并完全摧毁了该商店。
司机这一令人费解的行为是因为他低血糖休克,尽管没有使他丧失知觉,但他已不可能认识到其自身状况,也不可能对其驾驶状态作出适当反映。
即便他确实违反了过错的客观标准,但法院考虑了司机的个人生理因素,通过与健康理性人的疏忽大意行为对比,免除了该司机的责任。
“不考虑司机的具体情况而适用客观标准就相当于强加严格责任,但这并不是法律。
”[25]
在美国,许多法院完全认可对医生所适用的标准不同于普通人的标准,还存在所谓“半主观的因素”,比如潜在的侵权人为规避责任可能会利用自己的专业知识、技能和能力。
[26]在另一方面来看,与前引霍尔姆斯的著名格言相反的是,行为人欠标准的身体特征事实上与对过错标准的判断直接相关,因此,例如,残疾人的行为不能和健全人的行为相比,但可与同样残疾的理性人的行为相比。
[27]针对小孩,其行为的判断
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