025第五章 合同法律制度5.docx

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025第五章合同法律制度5

5．共同担保（保证、抵押并存）（P233）

（1）如果物保是“主债务人”提供的：

有严格的先后顺序

债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。

（2）如果物保是“第三人”提供的：

没有先后顺序

①债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。

②在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。

6．破产

在保证期间，人民法院受理“债务人”破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

（1）债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。

债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

（2）债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

7．（2010年新增）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。

8．（2010年新增）保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。

（五）保证期间（P235）

1．保证期间的界定

（1）当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

（2）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

【解释1】

（1）当事人对保证期间“根本未约定”的（只字不提），保证期间为6个月；

（2）当事人对保证期间“约定不明”的（只是约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止），保证期间为2年。

【解释2】保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

【解释3】主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

2．保证合同的诉讼时效

（1）一般保证

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

【解释】一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能履行到期债务时，债权人应当首先对债务人提起诉讼。

在保证期间内，如果债权人未对债务人提起诉讼，保证人免除保证责任。

因此，一般保证的保证人是否承担保证责任，取决于债权人在保证期间内是否对债务人提起诉讼。

（2）连带保证

债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

【解释】在连带保证中，债务人不能履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以“直接”要求保证人承担保证责任。

因此，连带保证的保证人是否承担保证责任，取决于债权人在保证期间内是否“直接”对保证人提出要求，与债权人是否对债务人提起诉讼无关。

三、抵押（P237）

（一）抵押物（P237）

1．学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施，不能抵押。

【解释】学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

2．所有权、使用权不明或者有争议的财产，不能抵押。

3．依法被查封、扣押、监管的财产，不能抵押；已经设定抵押的财产被查封、扣押的，不影响抵押权的效力。

【解释】先查封后抵押的，抵押无效；先抵押后查封的，抵押有效。

4．以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

5．按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。

但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的，视为同意，抵押有效。

6．土地的抵押

（1）城市房地产：

“房随地走、地随房走”

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

（2）农村集体土地：

只能“地随房走”、不能“房随地走”

乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独”抵押；以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

在实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

（3）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。

但是，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。

（4）当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效（耕地不能抵押）。

（二）抵押合同（P238）

订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。

但是，该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

（2010年综合题）

【相关链接】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

（三）抵押权的设立（P239）

1．不动产（必须登记、登记设立）

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）正在建造的建筑物。

【解释1】不动产的抵押必须办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。

如果当事人未办理登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。

考生应注意的是：

抵押合同自签订之日起成立并生效，是否登记不影响抵押合同的生效，只影响抵押权的设立。

【解释2】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

2．动产（可以不登记，但登记了可以对抗第三人）

以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。

但未经登记，不得对抗善意第三人。

【解释】这些财产无论是否进行了抵押登记，抵押合同自签订之日起生效，抵押权自抵押合同签订（生效）之日起设立。

只是未登记的，不能对抗善意第三人。

【例题1·单选题】根据物权法律制度的规定，下列财产中，不可以作为抵押权客体的是（）。

A．工厂的半成品

B．正在建造的船舶

C．以招标方式取得的荒地的土地承包经营权

D．土地所有权

【答案】D

【解析】

（1）选项AB：

当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立；

（2）选项C：

只有以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地的土地承包经营权，才可以抵押。

【例题2·单选题】甲向乙借款50万元，约定以甲的A幢房屋抵押给乙，双方为此签订了抵押合同，但在抵押登记时，登记为以甲的B幢房屋抵押给乙。

后甲未能按约还款，乙欲行使抵押权。

根据《物权法》的规定，下列关于乙行使抵押权的表述中，正确的是（）。

（2009年）

A．乙只能对甲的A幢房屋行使抵押权

B．乙只能对甲的B幢房屋行使抵押权

C．乙可选择对甲的A幢房屋或者B幢房屋行使抵押权

D．乙不能行使抵押权，因为登记机关记载的抵押物与抵押合同约定的抵押物不一致，抵押无效

【答案】B

【解析】抵押登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

（四）抵押权的效力（P240）

1．抵押物的孳息

抵押设定后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。

但是，债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

2．抵押物的出租

（1）订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

（2）抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已经书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

【解释】先抵押后出租的，抵押权优先；先出租后抵押的，租赁合同优先。