复旦大学国际法学考研考博国际法笔记.docx
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复旦大学国际法学考研考博国际法笔记
第一章绪论
《捕获法》与凯瑟琳号案这是一起看似简单,实际上极为复杂的国际争端案件。
首先,这是由海上航行引起的争端。
凯瑟琳号是在荷兰与葡萄牙之间海战中被荷兰舰队捕获的葡萄牙武装商船。
解决凯瑟琳号所涉国际争端的前提是:
葡萄牙能否以海上探险发现为由垄断相关航线?
教皇可否划分西班牙与葡萄牙的海上霸权,以及两国的相关条约是否约束荷兰等其他民族独立国家?
格劳秀斯在《论海洋自由》首先论证:
所有人依国际法均可自由航行。
海洋自由的国际法原则由此建立,以后逐渐形成了公海航行自由这一现代海洋法的基本制度之一。
其次,这是荷兰与葡萄牙之间在远离欧洲大陆的印度洋和通往南中国海的马六甲海峡发生的一场战争。
格劳秀斯认为,战争有正义和非正义之分。
在凯瑟琳号案中,荷兰东印度公司的护航舰队采取行动,旨在还击葡萄牙人的攻击,维护荷兰人的贸易自由和航海自由权利,因而是正义的。
《捕获法》以大量篇幅阐述战争的正义性,并归纳了许多战争的正义性原则。
最后,格劳秀斯为凯瑟琳号辩护的难处,不仅在于当时缺乏现成或清晰的有关国际法,而且由于部分东印度公司的股东以基督教徒之间不应开战,因而拒绝荷兰捕获法庭判给补偿的战利品。
为了论证荷兰人在海上反击葡萄牙人的战争及捕获物的正当性,格劳秀斯不得不以该案为典型,从根本上阐述国际法的基本法则,归纳相关法则和规律,并以此为出发点展开对《捕获法》整篇的分析、论证。
《战争与和平法》它编纂了当时欧洲各国实践中的国际法规则,直接起到了规范作用,以致被誉为《圣经》般的法典。
作为奠定现代国际法的科学体系以及起到国际法典作用的《战争与和平法》,首先从最一般的法理角度阐述了战争与法的内涵及分类。
这是国际法的法哲学基础。
格劳秀斯主张从自然法的立场来看待战争的正当性问题,因而区别于以后实在法学派的战争观。
基于这一立场,格劳秀斯探讨了法的概念,包括作为行为规则及其分类—上下者的法和平等者的法。
这一分类为作为后者的国际法性质指明了方向。
国家为其人民共同利益而行使对外主权,因此国际法属于公法。
其第一卷具有导论性质,属于基本原则的范畴。
格劳秀斯战争观的核心理念和基本原则是为和平而战是正义的。
格劳秀斯从区分公战与私战出发,阐述了作为国际法主体的主权国家。
其第二卷从讨论战争的原因出发,分析了国际法上的财产等通常被认为与上述主权者的主体相对应的客体问题,因而构成了和平法部分。
其第三卷完全是关于战争法或者说狭义战争法的内容。
关于战争的规则,首先是如何认定战争中允许的行为,包括行为的范围和方式。
总体上看,《战争与和平法》确实创立了一整套现代国际法赖以发展的科学体系,因而格劳秀斯也不愧为“国际法之父”。
WestphaliaCongress威斯特伐里亚公会,1643-1648为结束欧洲30年战争而召开,签订了《威斯特伐里亚和约》,确定了主权平等、领土主权、不得违反国际条约等国际法重要原则,标志着近代国际法的开端。
从实在的国际法来看,威斯特伐利亚和会及其合约确定的规则具有如下意义。
第19页—7项
试述近代国际法产生的条件及其特点近代国际法产生的条件有以下四点:
(1)独立主权国家兴起;
(2)威斯特伐利亚公会;(3)格老秀斯的《战争与和平法》;(4)资产阶级革命,特别是法国资产阶级革命。
其特点在于:
(1)确定了一系列调整近代国家关系的国际法原则;
(2)国际法领域扩大了,得到了系统的发展;(3)适用范围扩大,最终形成了包括一系列原则,规则和规则和规章制度在内的独立的法律体系。
国际法的渊源,在司法意义上,是指国际法院在根据国际法解决争端时可以适用的法律。
根据《国际法院规约》,其中包括国际条约,国际习惯,一般法律原则与作为辅助性的司法判例及权威的国际法学说。
在文件意义上,是指国际法院在根据国际法解决争端时可以查寻的法律。
现代国际法的渊源同样可以作为国际义务的依据。
国际条约是指国家间所缔结的而以国际法为准的国际书面协定,不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书内,也不论其特定名称为何。
条约是国际法的首要渊源,也是各国承担其国际义务的主要依据。
国际习惯是指经接受成为法律从而具有法律约束力并可适用于具体案件争端解决的国际惯例。
国际习惯只有在成为法律,即国际习惯法之后才是引起国际义务的依据,与条约一样构成国际法的渊源。
国际习惯只有在各国实践具有普遍性,且各国承认有义务这样做的条件下,才能成为法律。
国际法院倾向于采用较高标准认定国际习惯法。
InternationalUsage/InternationalCustom在国际法上,国际习惯专指有法律约束力的国际惯例;通常情况下,国际惯例取其狭义,即作为未具有法律拘束力的通例使用;国际惯例若被接受为法律就成为国际习惯。
二者不同点主要表现在:
第一,国际惯例是尚未达到具有完全法律效力的惯常行为,而国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范;第二,惯例可以是相互矛盾的,而习惯应该是相统一和相一致的。
国际习惯的形成要素:
一是物质因素或称数量因素,即惯例GeneralPractice的存在。
惯例来自国家在相当长时期内“反复”和“前后一致”的实践,包含时间、数量和性质三个内容;二是心理因素或称质量因素,即“法律确信”(opiniojuris,亦称“法律必要确信”opiniojurissivenecessitatis),是惯例形成为习惯的一种心理因素,指各国认为该惯例是国际法所必要的,因而相约共同接受它的约束,承认其具有法律拘束力。
根据《联合国宪章》,国际法的渊源应理解为引起国际义务的根据。
只要能够在国际法实践中引起国际义务的,无论是公认的条约和国际习惯法,还是一般国际法原则,乃至涉及禁止种族灭绝等强行法规则等实在国际法,都是国际法的渊源。
国际法的效力根据,也称为国际法的根据(basisofinternationallaw),是指国际法为什么对国家和其他国际法主体有拘束力,换言之,国际法对国际法主体具有约束力的根据和基础是什么?
这是国际法的一个基本理论问题,法学家对此问题的不同看法形成了各种不同的理论学派。
1)自然法学派(naturalistschool):
代表人物为Pufendorf普芬道夫[德国],认为人类理性和人类法律意识是国际法效力的根据。
2)实在法学派(positivistschool):
代表人物为Oppenheim奥本海[英国],认为“国家的共同意志”是国际法效力的根据。
3)格老秀斯学派(Grotians):
又称折衷学派(eclecticschool),代表人物为Wolff沃尔夫[德国]和Vattel瓦特尔[瑞士],秉承格老秀斯(HugoGrotius)的主张,认为国际法效力的根据既是“人类理性”,又是“国家的共同意志”。
第二章国际法基础理论
国际法是指调整国际关系的法律制度。
国际关系指的是在民族主权国家的基础上形成的政治、经济、外交与军事等关系,当然还有文化关系等。
国际法与国际关系的关系。
第一,国际法是调整全球性国际关系的法律制度之总和。
第二,国际关系理论是国际法的基础理论之一。
就调整民族主权国家之间的国际关系而言,现代国际法具有全球性的本质特点。
全球性国际法是指对世界各国可能具有约束力的国际法规则,主要包括约束各缔约国的各类条约、少数约束所有国家的习惯法规则。
条约是调整当代国际关系的最主要手段,各种条约的总和就是最主要的国际法。
将《联合国宪章》作为全球性国际法的基石,使得所有国际法,尤其是各种条约,具有了统一的、完整的、实在的全球性国际法基础。
同时,在实践中,《联合国宪章》的基本原则被解释为习惯国际法,对任何国家均具约束力,且具有强行法的特征。
“和谐世界理念”是我国在自身综合国力显著增强的情况下,为了坚定不移的走和平发展道路而提出的一项外交国策,并且与建设和谐社会的国内政策相一致。
如果说“和平共处五项原则”是符合《联合国宪章》宗旨及基本原则的实然法,那么“和谐社会理念”或许就是中国提出未来世界发展的应有法。
由和谐共处达至和谐世界,两者之“和”本质一致。
至少就国际法而言,“和谐世界理念”与“永久和平理想”也是一致的。
国际法与国内法的关系。
在一般理论上,国际法通说上存在国际法与国内法何者优先的“一元论”和“二元论”。
一元论monist包括两种学说,即国内法优先于国际法说和国际法优先于国内法说。
前者代表人物为德国的考夫曼,认为国际法作为法律与国内法属于同一法律体系,国际法依靠国内法才得到其效力,于是就成为国内法的一部分,堪称为国家的“对外公法”。
后者代表人物为奥地利的凯尔森,认为国际法与国内法属同一法律体系,其中的法律规范有不同的等级,每一级规范的效力来自上一级规范,国际法规范高于国内法规范,“最高规范”是由人类的法律良知所产生的“约定必须遵守”。
二元论Dualism代表人物为英国的奥本海,认为国际法与国内法属于两个不同的法律体系,这两个法律体系互不隶属,地位相等。
在现实的考察上,国际法与国内法的关系可以从以下几个方面来看待。
第一,国际条约或国际习惯是国家行为,或者说是主权者的行为所致,国内法的制定也是国家或主权者的行为。
前者处理对外事务,后者是对内事务。
这是同一主体行为的两个方面。
第二,国际法与国内法的关系是一个国家宪法的基本问题之一。
从我国宪法的规定看,就法律的国内效力而言,条约与重要协定相当于全国人大常委会制定的法律,其效力阶位低于基本法律;一般协定具有国务院制定的行政法规的效力。
第三,国际条约与国内法的冲突更多发生于司法实践。
根据《民法通则》,在涉外案件中,我国缔结或参加的国际条约与国内民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,除我国声明保留的条款。
《行政诉讼法》与《民事诉诉法》均以同样方式规定在涉外案件中。
与司法实践中的国际条约与国内法的冲突时优先适用国际条约不同,国际惯例在我国司法实践中的适用是基于补充的原则,并且仅限于涉外民商事案件。
第五,在国内法院适用国际条约的解释问题。
国际法在我国的转化与适用,通过最高立法机关批准加入国际条约,同时避免与国内法律相冲突,并在履约时与国内法律一旦发生冲突可优先直接适用。
另外,我国也通过专门立法,将国际条约间接转化为国内法适用于司法实践。
主权与人权的关系:
两者关系的新变化和授权武力下如何看待两者关系。
第60页
fiveprinciplesthepeacefulcoexistence和平共处五项原则,1954年由中国、印度、缅甸共同倡导的关于国际关系的基本准则,其基本内容是互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处。
五项原则的每一项有其各自的含义,但又相互联系构成一个整体。
第一项原则是五项原则中最根本的,它将主权和领土完整结合起来,表明两者之间的密切关系。
国家主权原则是国际法的基石,领土完整是国家主权的重要部分,对领土完整的侵犯构成对国家主权的严重侵犯。
第二项原则是由国家主权原则直接引申出来的,也是后者的重要保证。
互不侵犯要求各国在国际关系中不得使用武力或武力威胁,必须和平解决国家相互之间的争端。
第三项原则也是互相尊重主权原则的必然要求。
第四项原则是对国家平等原则的进一步发展,它不仅重申国家在形式上的平等,而且强调国家之间的实质平等。
第五项原则要求各国不论社会制度和意识形态是否相同,都应和平地相处,并以和平的方法解决争端,发展友好合作关系。
五项原则与《联合国宪章》规定的各项原则相符合,因此获得了世界上大多数国家的承认。
而且,五项原则作为一个原则体系提出来,以和平共处作为目的,以其他原则作为措施和保证,这使和平共处五项原则具备更为完备的内容。
国际法的强制性是针对主权国家对国际法的遵从而言的,包括国际法执行的强制性问题和强行法的强制性问题。
首先,虽然国际法的执行缺乏以国内法意义上的强制力为后盾,但这并不等于国际法没有一点强制性。
当权力配置发生在纵向水平,即将原先由各国拥有的对内权力或对外权利转移给国际组织,就是主权的相对让渡。
这是基于共同意志的国际法具有一定强制性的前提。
今后,国际法强制性的增强仍将依赖这一相对让渡的路径。
其次,国家法上的强行规则,即强行法iuscogens,是指主权国家之间的条约或国家的实际做法也无法改变的规则。
强行法的强制性在于其绝对的禁止性。
比如,禁止使用武力的基本原则是公认的强行法。
但是,从当前国际实践来看,在公认的强行法领域,其强制性并没有起到任何作用。
就国际法的强制性而言,联合国授权行使武力本身是集体保障国际法得以强制执行或实施的根本制度,但是,安理会制度乃至整个联合国体制存在的缺陷,或者说人类的国际社会尚未脱离“半无政府”或“无政府”状态,致使国际法的强制性往往还只是一句空话。
试述强行法与国际法基本原则的关系。
强行法(juscogens,peremptorynorms),又称强制法,或称绝对法,含义为必须绝对服从和执行的法律规范,原本为国内法上的概念,是同国内法上的任意法(JusDispositivum)相对而言的;把强行法概念引入国际法的是奥地利学者菲德罗斯;1969年的《维也纳条约法公约》第一次正式使用了强行法概念。
参照条约法公约第53条的规定,可归纳出强行法的特征:
(1)国际社会全体接受;
(2)公认为不许损抑;(3)惟有以后具有同样强制性质之规则始得更改;(4)与强制法相抵触的条约均属无效。
国际法基本原则(fundamentalprinciplesofinternationallaw),是指各国公认的、具有普遍意义且构成国际法基础的法律原则。
具有三个特征:
(1)各国公认;
(2)具有普遍意义;(3)构成国际法的基础。
参照条约法公约第53条对国际强行规范的规定,国际法基本原则完全具有强行法的各种条件和特征,即国际社会全体接受;公认为不许损抑;仅有以后具有同等性质之原则始得更改。
以此作为根据,完全可以肯定国际法基本原则具有强行法性质,而不是可以选择并随意更改的。
基本原则不等于强行规范,反之亦然。
基本原则是适用于一切国际法领域的原则,而强制规范有可能是某一特定国际法部门的具体规则,例如有关惩治国际犯罪行为的规则,被认可具有强制性,但并非国际法基本原则。
由此可见,国际法基本原则与国际强行规范是两个既有区别又有联系的法律概念。
现代国际法下的民族自决原则民族自决原则指受到外国奴役和殖民统治的被压迫的民族,有自主决定命运,摆脱殖民统治,建立本民族独立国家的权利。
对于一主权国家领土的组成部分,并不能都适用于民族自决原则。
台湾是我国的组成部分,不适用于民族自决原则。
第三章国际法的主体
国际法主体,又称为国际法律人格者internationallegalperson,是指能独立参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务者。
国际法主体的条件:
第一,具有独立参加国际关系的能力;第二,具有直接承受国际法上权利和义务的能力。
主权国家始终是国际关系中最主要的主体。
在1949年国际法院对“联合国的求偿权问题”的咨询意见中,国家或者政府间国际组织作为国际法的主体地位就已确定。
至于非政府间国际组织、跨国公司、个人是否具有国际法主体地位,存在争议。
就国家而言,国际法上的适格主体是指符合国家存在之条件而作为国际法上的主体。
国家存在必须符合下列四个条件:
首先,必须有人民。
人民是生活在一个社会里的男女个人的集合体,尽管他们可能属于不同种族或信仰,或有不同的肤色。
其次,必须有人民所定居的土地。
一个流浪的民族不是一个国家。
但是土地的大小是没有关系的;有时,例如城邦只是一个城镇。
第三,必须有一个政府,那就是说,有一个或更多的人来代表人民,并且按照本国的法律进行统治。
一个无政府状态的社会不是一个国家。
第四,必须有一个主权的政府。
主权是最高权威,即一个独立于世界上任何其他权威之外的权威。
因此,依照严格的和最狭隘的意义,主权含有全面独立的意思,无论在国土以内或在国土以外都是独立的。
国际法的其他主体分析随着国际关系的发展,国际法的主体也有所变化。
没有任何主权属性的单独关税区及其政府属于国际法上的特殊主体,还有政府间国际组织,非政府间国际组织、跨国公司,甚至个人。
国际组织在国际关系中的地位与作用越来越重要,其在国际法上的有限主体地位与主权国家的完全主体地位不同,国家间国际组织是根据各国缔约赋予的有限职责,以国际法人的身份参与国际关系,尤其是国际组织之间的关系。
此外,个人或跨国公司在国际法上也应具有有限的主体地位。
个人作为有限国际法主体既是现实,更是大势所趋。
这主要是因为随着国际人权法的发展,个人渐渐地可以通过国际性组织,如欧洲人权法院,直接引用国际条约,保护自己人权。
现代意义上的国家是指内在具有一定地域内固定人口及其主权性政府的政治体。
主权对内是指该国政府对域内的所有事务具有独占的、最终的统辖权力;对外则是独立自主处理国际关系的能力。
国家存在的内在条件,即权利能力,包括了固定人口与地域、政府与主权四个要素。
前三者都是有形因素,主权是无形因素,体现在政府行使权力的过程中,是政府一个根本属性。
首先,人口是国家存在的有形条件,但是国家人口多少并不影响其国际法上的平等性。
国家意义上的人口必须是相对定居在一定地域内的人口。
这包括了两个因素,一是地域,国际法上成为领土;二是相对定居,从而形成一定数量的永久居民。
其次,由于人口定居的因素,国家存在的内在条件必然包括界定地域definedterritory的因素。
在国际法伤,从国家生存意义上说,界定地域比人口因素更为重要,人们一般以领土主权来表示这一重要性。
人口与界定区域密不可分,这是国家存在的前提,也是国际法上判断国家存在与否的基本条件。
再次,国家存在的内在条件中还有一个有形因素,就是对界定区域内人口实行管理的政治机构。
国际法上将这种有效运行的政治机构成为政府。
政府的更替并不影响国家的存在。
最后,在一个国家,究竟由哪一个具体国家机构或人对外代表主权,完全是一国宪法问题。
在这个意义上,国际法上的主权首先也是一国宪法问题,属于国家存在的内在条件。
国家存在的外在条件,即行为能力,包括独立参加国际关系的能力,直接承受国际权利与义务的能力和独立进行国际求偿的能力。
permanentneutralizedstate永久中立国,是依据条约承担永久中立义务的国家。
永久中立国是完全独立国家,中立条约担保它们的领土完整,它们则做出永久中立的承诺。
现在的永久中立国有瑞士和奥地利。
战时中立(neutralityinwar)与永久中立共同点:
都是一种法律上的地位,都构成国际法意义上的中立。
不同点:
(1)战时中立一般是战争开始后由非交战国自由选择的一种法律地位,可以发表中立宣言或声明,也可以采取事实上遵守中立义务的方式;永久中立则是在战前通过缔结国际条约和国际承认的方式实现的无期限和无条件的中立。
(2)战时中立可以宣布取消;永久中立由于存在中立的条约义务,其中立地位是经他国保障的,不得单方面废除。
Recognition承认,是指国际法主体对新国家、新政府或其他情势的出现表示接受,并表明愿意与有关实体发展正常关系的单方面行为。
承认是既存国家对新国家或新政府产生的事实所做的任意行为。
首先,承认是任意性的行为。
其次,承认是承认国与被承认国或政府之间关系的法律基础。
对国家的承认和对政府的承认是有区别的,国家的承认是指对新国家的承认,在联合国可能产生新席位,而政府的承认则是承认新政府作为国家的正式代表,在联合国产生席位代表的变化。
法律承认dejurerecognition是正式的、稳定的、全面的承认,它往往通过正式的文书表达,一般是不可撤销的,直接导致双方包括政治、经济、文化等全面的关系。
事实承认defactorecognition则是非正式的、临时的、有限的承认,通过具体的行为而非正式的承认文书表达,可以撤销,只导致双方政治、军事和外交以外的关系。
事实承认往往是法律承认的先导,一般而言,即存国家由于不能确定新国家或新政府能否永久的存在,或出于政治观念的对立而不愿予以承认,但又有与之交往的实际需要,才做出事实承认。
二者在法律效果方面有一定差别。
事实承认的场合,承认国一般不给予新国家或新政府完全的主权豁免,双方的关系局限在非政治的范围内。
此外,法律承认导致承认者与被承认者建立外交关系,而事实承认则没有这种效果。
法律上的承认将产生全面的法律效果,主要有以下几个方面:
①两国关系正常化,双方可以建立正式外交关系和领事关系;②双方可以缔结政治、经济、文化等各方面的条约或协定;③承认被承认国的法律法令的效力和司法管辖权和行政管辖权;④承认被承认国取得在承认国法院进行诉讼的权利及其本身或国家财产的司法豁免权。
事实上的承认是一种非正式承认,它不同于法律承认:
①事实上的承认是可以撤销的,具有临时的,不稳定的性质;②事实上的承认表明承认国与被承认国之间只发生业务关系,而不建立全面的正式关系。
无论是法律上的承认还是事实上的承认,都会引起一定的法律效果,但事实上承认的效果要窄些。
事实上的承认往往导致法律上的承认,但法律上的承认并非一定要经过事实上的承认。
国家的继承successionofstate,特指一国对领土的国际关系所负的责任,由别国取代的国际法制度。
在国际法上,国家的继承以一国取代他国对领土的拥有为前提,因为领土被视为国际人格者的财产,进而继承他国的国际人格。
国家继承的发生包括:
国家的合并与分立、新独立国家、领土转移。
政府的继承successionofgovernment是指在领土未变的情况下,新政府对旧政府的继承。
这是在国际人格者没有变化的情况下,国家内部发生的前后继承问题。
实际上,政府的继承是一种国家内部的主权交接,这纯属一国内政,国际法上没有明文规定。
严格的说,政府的继承不应该涉及国际组织内的代表权。
principleofeffectiveness实效原则,即有效统治原则(EffectiveControl),根据国际实践,一国承认新政府是以“有效统治”为根据的,即新政府必须能在其控制下的领土有效地行使权力,各国才能予以承认。
一般不必再考虑该政府的政权起源和法律根据。
简述国家对条约的继承其一,与国际法主体资格直接关联的条约,即人身条约,一般不予继承。
其二,与国际法主体资格没有直接关系的条约,如属地性质的条约,一般予以继承。
其三,经济性的条约,视具体情况而定。
国家对条约、财产和债务的继承
第四章国家的权利、义务与责任
国际法上的国家权利是指具有国际人格的国家应享有的自身固有的权利。
国家基本权利是从其主权中引申出来的。
可以分为基本权利和派生的权利两类。
前者是指国家固有的,当然享有的权利,如独立权和平等权。
后者是从基本权利推演而来,或者根据条约取得。
国家的基本权利包括独立权、平等权、领土管辖权和自卫权。
国家权利继续存在的必要性。
第103页
国际权利的政治内容《国家权利与义务宣言草案》明确以《联合国宪章》为依据,旨在促进世界各国在国际法的约束下和平共处。
其规定的国家基本权利包括:
其一,独立权。
每个国家有权自由行使其一切合法权力,包括其政体之选择,不接受他国的命令。
这是主权的首要内容,对内独立处理本国事务的权力,对外平等交往,主权国家之间没有再上者。
其二,领土管辖权。
每个国家对其领土以及域内一切人或物具有管辖权,除国际法公认豁免,这是领土主权。
其三,平等权。
各国之间在法律上平等。
这是独立权对外时的具体表现。
其四,自卫权。
在遭武力攻击时,各国可单独或集体自卫。
这如同个人最后的权利一样。
东海防空识别区东海防空识别区是适应国家安全形势发展、着眼捍卫国家主权和领土领空安全、维护空中飞行秩序的正当合法之举,是更好行使国家自卫权的必要举措,也符合世界主要濒海国家的通行做法。
防空识别区,一般是指沿海国家或地区基于海空防安全需要,在面向海洋方向上空单方划定的特定空域,实质是基于国防需要而设立的预警区域。
在该空域内,可要求他国(方)航空器报告国籍、方位、飞行计划等详细内容,以便及时进行识别、监控和处置。
若不遵守规
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