一起非法医疗美容引发行政复议案件的分析与思考.docx
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一起非法医疗美容引发行政复议案件的分析与思考
一起非法医疗美容引发行政复议案件的分析与思考
郑幼卿.一起非法医疗美容引发行政复议案件的分析与思考?
39?
一
起非法医疗美容引发行政复议案件的分析与思考
郑幼卿
福建省厦门市卫生监督所厦门361000
摘要作者通过对一起医疗美容无证行医案例在查处,行政复议中涉及的法律法规加以讨论和分析,提出建议,以期有
效的打击违法行为,规范医疗市场秩序.
关键词无证行医;案例;分析
在打击非法行医专项整治活动中,我们遇到形形色色的
无证行医现象,非法医疗美容就是其中的一种.目前许多美
容机构的生活美容中存在着医疗美容服务的现象,他们机构
未取得《医疗机构执业许可证》,工作人员无《医生资格证
书》,同时设备技术及消毒均不过关,存在着严重影响人
民健康的隐患.本案就是一起非法开展针灸减肥,美白针静
滴.羊胎素肌注活动等医疗美容的行政复议案,其特点是涉
及的违法所得金额大,违法所得认定困难,我们以有原始记
录的顾客档案资料为依据,计算其违法所得给予行政处罚,
并在行政复议中得以维持该处罚.在此将本案的办案体会与
大家同享,并就违法所得的认定,移送公安部门追究其刑事
责任等方面进行探讨.
1案情简介
2004年6月8日,厦门市思明区卫生局接到群众举
报,反映在厦门市思明区石兴凯美容厅(自称石兴凯专业减
肥中心中山路分店)非法开展针炙减肥.前往该店现场检查
发现:
该美容厅未办理《医疗机构执业许可证》擅自开展针
灸减肥,美白针静脉滴注和羊胎素肌注服务等医疗美容活
动;现场发现《顾客档案卡》87张,卡内记载着顾客基本
信息收费情况,服务项目及美容师,护士,顾客的签名等
情况;现场工作人员无法提供《护士执业证书》,《医师资
格证书》.因涉案金额较大而且案情较为复杂,思明区卫生
局将此案移送给厦门市卫生局(由厦门市卫生监督所承
办).市所卫生监督员根据现场检查笔录,负责人和现场负
责人,顾客的询问笔录以及现场发现的档案卡和药品注射器
等证据,认定石兴凯专业减肥中心厦门该店已违反《医疗美
容服务管理办法》第二十四条以及《医疗机构管理条例》第
二十四条规定.予立案查处,并依据《医疗机构管理条例》
第四十四条的规定以及《医疗美容服务管理办法》第三十条
的规定,做出了行政处罚决定:
给予"罚款4000元.没收
违法所得170850元的处罚.
2行政复议过程
该店于2004年l1月1日向厦门市人民政府申请行政
复议,请求撤消该处罚.认为该处罚所认定的违法所得证据
不足.理由是:
顾客档案记录等不能成为认定违法所得的依
据;一些顾客档案记录是商业经营促销的需要而建立的档案
的项目价格不能等同于违法收入的数额.厦门市卫生局接到
行政复议通知书后,立即提交了书面答复意见及相关证据材
料,认为其违法所得的认定是有事实依据的.首先,证据充
分:
1.有原始记录的顾客档案资料.它记载着历史发生过
的情况,包括收费情况,特别是有该店美容人员的签名和顾
客签名,具有真实性;2.负责人自己承认这些顾客档案资料
记载着收费情况,同时没有发票存根,无法提供顾客的收费
帐目.既然当事人自己都认定这些档案有收费记录,那按这
些档案来计算其违法所得就是合法的;3.现场负责人认定
的收费标准与原始顾客档案资料相符.其次,该店所称的商
业运作根本不存在;执法人员对这些档案资料中有记录电话
的顾客都进行电话核实,结果是这些顾客均承认有接受这些
服务及收费,根本不存在商业运作;况且该店负责人在询问
笔录中虽提及其商业运作却无法提供具体顾客名单,因此,
办案人员认定的违法所得事实清楚,证据确凿.
复议机关经调查审理后认为:
关于申请人违法所得数额
的认定,因申请人经营美白针滴注,针炙减肥等医疗美容服
务一般很少给顾客开具收款凭证,而从申请人处取得的《档
案卡》和《石兴凯专业减肥顾客档案》记录了向顾客收费情
况,且有顾客及相关美容工作人员的签名确认,故厦门市卫
生局依此认定申请人的违法所得数额,主要事实清楚,适用
依据正确.复议机关决定:
维持该处罚决定.之后,当事人
没有提起行政诉讼,本案就此终结.
3案例分析
本案是一起较为典型的违法所得认定的争议,而争议的
焦点就在于原始顾客档案是否具有证据的"三性和证明力,
顾客档案记录等能不能成为认定违法所得的依据问题.
3.1首先,原始记录档案具有真实性,合法性和关联
性,即所谓证据的三性.因为原始顾客档案是当事人为顾
客提供医疗美容服务这一事实发生以后保存下来的信息资
料,它所反映的内容是真实的,客观存在的(包括其收费记
录),且不易被人篡改,伪造,具有很强的客观性,这是它
?
40?
中国卫生法制2006年3月第l4卷第2期(总第8l期)
的真实性;原始档案是执法人员在当事人的营业场所面现
场收集到的,原始档案上面备注有"由思明区石兴凯美容厅
提供的字样.这是它的合法性;原始顾客档案与案件事实
之间存在具有法律意义的联系,因为本案认定的非法行医事
实及其情节,社会危害性程度主要体现在顾客档案卡的服务
项目和收费记录上,这是它的关联性其次,这些顾客档案
具有直接的证明力,它经过了对顾客,现场负责人的调查核
实,根据《最高人民法院关于行政诉讼若干问题的规定》的
最佳证据规则"原始证据优于传来证据".再者,这些档案卡
是经过当事人对其内容的白认过程,在其询问笔录中承认顾
客原始档案卡记载着"顾客的收费情况服务项日及美容
师,护十,顾客的签名根据《最高人民法院关于行政诉
讼若干问题的规定》的释义"自认符合案件的真实情况,无
需埘方再举证加以证明,因此,当事人提不出证据足以推
翻时,应当推定其是真实的,就本案而言,在当事人不肯提
供内部收费账目来反证《顾客档案卡》的收费记录时,其收
费记录就是目前最真实的凭证
3.2将《顾客档案卡》的收费记录作为认定违法所
得的依据,不单以《顾客档案卡》一个孤证为证据的,而
是包括顾客,现场负责人及当事人的询问笔录和该店工作
人员的签名取样(包含着档案卡上所签名的部分美容师,
护七的签名字迹),还有由当事人自己提供的关于"我店
开展医疗美容服务无法提供顾客的收费情况帐目的证
明".这数个种类不同,内容都涉及"服务和收费的证据
是可靠的资料佐证,更能有力说明事实情况,使得本案各
种证据首尾呼应形成有力的证据链根据《最高人民法院
关于行政诉讼若干问题的规定》的最佳证据规则"数个种
类不同,内容一致的证据优于一个孤证"所以认定其违
法所得只能以目前收集的顾客原始记录为判断的依据,因
为"以事实为依据"诉求的只能是法律事实根据《最高
人民法院关于行政诉讼若干问题的规定》第五十九条的释
义"行政机关只能根据已有的证据认定案件事实,不可能
根据当事人未提供的证据来认定事实,因此当事人在行政
程序阶段故意隐瞒应该提供证明其主张合法或合理的证
据,行政机关因缺少该证据而做出错误的裁决,导致行政
机关败诉.这对行政机关不公平,也不利于司法公正.所
以当事人在行政诉讼中提交的以上证据,法院不予以采
纳.就本案情况,当事人已证明白己无法提供"顾客的收
费情况帐目",如果在行政诉讼时想通过提交自己的内部
收费帐目作为反证的话,那司法机关是不会采信的.
3,3本案认定违法所得的法律依据:
没收违法所得是
行政处罚的一个种类,主要适用于相对人因违法行为而获得
利益情况.从法理上讲,"不能允许任何人从自己的错误中获
得好处是一个古老的自然正义法则.没收违法所得的法理
基础不容置疑,然而由于种种原因违法所得的界定不是很清
楚,使得这种处罚在实践应用上经常引起争议就医疗卫牛
执法中无证行医的违法所得计算问题而育,卫生部于2000
年4月13日在《关于埘<医疗机构管理条例>中"非法所
得"含义解释的答复》中已明确:
医疗机构管理条例第四十
四条中"非法所得指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执
业的人员或机构在违法活动中获得的包括成本在内的全部收
入.本案当事人未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展医
疗美容,是属于《医疗机构管理条例》第四十四条规定查处
的对象,故本案适用这个《答复》,其违法所得应包括成本
在内的全部收入.即《顾客档案卡》的收费记录总数额.至
于当事人口供,自述中提到的商业运作查无实据,依法不能
作为当事人的证据
3.4即使违法所得认定有了明确的法律依据,但在具
体的卫生执法中非法所得的认定还是有很多困难.原因是:
1.违法所得的具体构成缺乏标准;如:
为宣传给顾客打
折,预交服务费而服务期限未到的收费等情况如何计算;
2.卫生执法机关对违法所得的认定缺少手段,包括对顾
客,患者的凋查取证手段;3.不少违法分子钻法律空子,
拒不提供违法所得,使生执法机关束手无筇.本案正是
这种情况,当事人聘用了多年经验的法律顾问为其出谋献
策,加上以往我们办案中遇到有违法所得的案件一般都采
用由当事人自己认多少就是多少的简单手段.本案的当事
人正是抓住这一点,认为我不承认你就没办法,你就什
么都没收不到,所以多次交涉拒不交出账目,也不承认
其实际所得,还多次干扰我们执法人员对顾客进行调查询
问.通过这个案件让我们看到,面对狡猾的当事人我们应
勇于打破陈规去尝试,去接受挑战,同时不断学习法律知
识,提高执法水平,使自己的具体行政行为立于不败之
地
4思考与建议
本案虽在行政复泌中被复议机关维持,但仍有一些不足
之处,值得思考和探索,在此提些建议供大家参考
4.本案已构成非法行医罪应移送司法机关追究其刑事责
任
近年来,违法行医被追究刑事责任的案件时有发生,
但多数是非法行医致人伤残,致人死亡的事件,对于其他
情节严承的非法行医罪很少移送公安机关.主要有两个原
因,一是法律对非法行医罪情节严重的具体界定不清,二
是卫生行政部门对涉嫌犯罪依法追究刑事责任的法律意识
不强
本案因涉及非法所得达17多万元,根据《刑法》第三
百三十六条规定:
未取得医生执业资格的人非法行医,情节
严重的,处三年以下有期徒刑,拘役或者管制,并处或者单
处罚金.本条规定的违法行为的主体是.未经批准擅自开办
医疗机构的公民或单位以及非法行医的公民.医学美容是一
种特别的医疗活动,笔者认为本案的违法主体与之相符,同
时非法所得达17多万元,非法行医的涉及面广(有一千多
人接受针灸减肥,几十个人接受美自针注射),其社会危害
性强,已构成非法行医的睛节严重的"情形,应移送司法机
关.对于非法行医的情节严重的界定,目前司法机关没有对
"非法行医罪"认定做出详细解释,笔者认为:
卫生行政主管
郑幼卿.一起非法医疗美容引发行政复议案件的分析与思考-4l?
部门可以参照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件
具体应用法律若干问题的解释》关于对非法经营罪的情节严
重的认定:
经营数额在五万至十万元以上的,违法所得在二
万元至三万元以上的.本案的违法所得是包括成本的,应适
用《解释》中的经营数额.今年5月28日,最高人民法院
在郑州召开的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若
干问题的解释》征求意见座谈会,就非法行医罪的认定进行
了研讨.对非法行医罪主体的认定以及"情节严重的认定标
准等有关司法解释将于近期出台.即将出台的这一司法解释
对于"未取得医生执业资格等五种情形,将做出新的规定.
对于"情节严重?
的认定,则列举了非法行医累计一个月以上
的;违法所得数额累计在1万元以上的;给就诊人造成直接损
失累计在2OOO元以上的,造成3名以上就诊人轻度残疾,器
官组织损伤导致功能障碍的等8种情形.由此可见,司法界对
于非法行医罪中违法所得数额认定比非法经营罪的更严历,为
此该案已构成非法行医罪.在此笔者希望司法部门尽快出台本
《解释》,以便解决我们实际执法中的困难,通过立法做出
明确界定,为卫生行政执法监督奠定法律基础.
目前行政部门"以罚代刑的现象很普遍,这种避重就
轻,削弱执法力度的行政不作为情况是不是就没有责任?
不
是的!
"安徽阜阳奶粉事件"就是一个教训:
事件的结局不仅
对奶粉经营者追究了刑事责任,而且对二名工商局的工作人
员以不移送涉嫌犯罪案件罪追究其刑事责任.根据国务院
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》规定:
"行政执法
机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件,不得以行政处
罚代替移送以及"不将犯罪案件移送或逾期不将案件移送公
安机关的可以对正职负责人,直接负责人的主管人员和其他
直接责任人依法追究刑事责任.这就要求卫生监督机构在
行政执法活动中对涉嫌可能追究刑事责任的案件保持高度敏
感,准确把握构成犯罪的尺度,既做到依法行政,又要对违
法情节及后果严重的当事人依照相关法律法规的规定依法移
送公安机关追究其刑事责任.在打击非法行医的实际工作中
应注意及时准确完整地收集证据,同时注重与公安部门,检
察院沟通,相互配合.增强法律意识,特别是在《卫生行政
执法责任制若干规定》出台之后更要有责任意识.在严格执
法守法的基础上,学会保护我们自己.
4.2行政处罚对象要全面,即对行医个人应进行处罚
为严厉打击非法医疗美容,保障人民健康,笔者认为
对这些人员不进行行政处罚,从某种角度上看是一种行政
不作为的现象,但在我们实际执法中经常只重视对机构的
处罚,而忽视了对个人的处罚在非法行医中,机构和个
人同样负有法律责任,因为他们都是直接的违法主体,只
有机构没有行医人是构不成非法行医行为的,而行医人的
个体情况如非医师,其危害性更大,一旦造成顾客人体健
康严重损害的构成非法行医罪,同样要承担刑事责任的.
对于本案那些无证行医的人员应根据《执业医师法》第三
十九条规定"未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师
行医的,予以取缔,没收其违法所得及药品器械,并处
十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成
损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事
责任对其个人进行处罚,在此案主要是罚款,对于其
他护士应根据《护士管理办法》第二十七条规定"未经护
士执业注册从事护士工作的,由卫生行政部门予以取缔
而给予取缔.只有这样才能真正做到"有法必依,执法必
严,违法必究".
(责任编辑杨健)
法言法语
行政处罚与行政处分
行政处罚,是指由特定行政机关对违反法律法规规定的行
政管理相对人实施的处罚.
行政处分,是指特定行政机关或行政机构根据法律规定
所赋予的权限,对违反内部行政的有关规定或有某种违纪行
为的,与行政机关存在身份上行政隶属关系的内部工作人员
所实施的处分.
行政处罚与行政处分,虽然都是行政机关对违法违纪人
员进行的行政惩处,但二者是有区别的:
(一)惩处的机关不同.行政处罚.其作出处罚的机
关,是具有社会管理职能的行政机关,如工商行政管理机
关,环境保护行政管理机关,食品卫生行政管理机关等.而
行政处分,则是由行政机关内部管理机构或与被处分人有行
政隶属关系的机关作出的决定.按照我国的行政管理体制,
行政处分的决定机关可以是专门的纪检行政机关或机构,如
监察机关及行政机关内部的纪检部门等.
(二)惩处的形式不同.行政处罚,其性质涉及的主要是
被处罚人的财产,人身等基本权利,一般情况下以财产为主.
其主要形式有:
警告,罚款,没收非法所得,吊扣营业执照,
行政拘留等.而行政处分则主要涉及被处分人的职务权利.其
主要处分形式有,警告,记过,降级,降职,开除等.
(三)适用的对象不同.行政处罚适用的对象,主要是
违反法律,行政法规,地方性法规等行为的普通公民,法
人或其他组织.适用的处罚的法规一般是与社会管理有关
的法律法规,加《中华人民共和国行政处罚法》,《中华人
民共和国食品卫生法》,《中华人民共和国传染病防治法》,
《中华人民共和国治安管理处罚法》等.而行政处分的对象
则是违法失职的行政工作人员.其适用的法规则是与工作
人员有关的内部行政法规.如《中华人民共和国公务员
法》等.口
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- 一起 非法 医疗 美容 引发 行政复议 案件 分析 思考