关于定牌加工与知识产权海关保护的研究和思考.docx
- 文档编号:23313733
- 上传时间:2023-05-16
- 格式:DOCX
- 页数:19
- 大小:33.63KB
关于定牌加工与知识产权海关保护的研究和思考.docx
《关于定牌加工与知识产权海关保护的研究和思考.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《关于定牌加工与知识产权海关保护的研究和思考.docx(19页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
关于定牌加工与知识产权海关保护的研究和思考
关于定牌加工与知识产权海关保护的研究和思考
——“定牌加工与知识产权海关保护”课题研究报告
南京海关“定牌加工与知识产权海关保护”课题组
【内容提要】近年来,海关查获的因定牌加工导致的进出口侵权案件频繁发生,给我国从事定牌加工的企业带来了一些损失和困扰。
目前学术界和实务界对定牌加工所涉侵权案件的认定还存在一定争议,海关目前对定牌加工所涉侵权案件的认定和处理也受到部分学者、企业的质疑,给海关执法带来了一定的困扰。
为破解上述难题,南京海关特开展了本课题研究。
本课题研究报告,通过走访调研、问卷调查等方式深入了解目前定牌加工的现状,对定牌加工的特点和存在问题进行深入剖析,从法理和现实两个维度对定牌加工的性质进行深入研究,在此基础上就规范企业定牌加工行为和提升海关对定牌加工所涉侵权案件的执法水平提出了对策建议。
【关键词】海关知识产权保护定牌加工研究
课题研究背景:
2009年,我国出口总额达到12016亿美元,超过德国跃居世界第一,虽然出口总量很大,但自主品牌出口商品仍然较少。
今后一个相当长的时期内,我国出口商品中,定牌加工出口将仍然占主要部分。
近年来,中国海关查获的知识产权侵权案件中,因定牌加工导致的侵权情事呈增加之势,给部分企业带来了不必要的损失和负面影响。
如2007年广东地区海关查获的1662宗涉嫌侵权的案件中,有877宗是因定牌加工引起的,占到案件总数的53%。
①上述情况也引起了其他行政执法机关和司法机关的高度重视,2009年1月,最高人民法院在苏州举办了全国部分法院知识产权审判如何应对金融危机对实体经济的冲击暨服务外包法律论坛,主要围绕定牌加工所涉及法律问题进行了充分探讨。
全国部分高级法院、国家工商总局商标局、海关总署政法司以及苏州大学法学院的专家学者参加了论坛。
此次论坛反映出:
一是目前行政机关、司法机关对我国出口商品定牌加工中的有关法律问题争议较大,尚未达成共识;二是最高法院拟广泛听取各方意见建议后适时出台有关司法解释,以统一审判实践中的做法。
总署政法司也于今年7月在泰安召开了由部分海关参加的“海关定牌加工执法问题研讨会”进行研究。
海关作为进出口贸易监管和进出境知识产权保护的主管部门,切实掌握企业定牌加工的实际情况,分析研究当前企业定牌加工所存在的问题,提出规范和引导进出口贸易定牌加工行为的有效措施和可行方案,是贯彻落实国家知识产权战略纲要、积极支持企业扩大出口,规范企业进出口行为的必然要求,同时,也可为下步司法机关制定出台有关政策提供意见建议。
因此,开展“定牌加工与知识产权海关保护”课题研究具有较强的现实紧迫性和实践性。
为此,南京海关成立了课题组进行专题研究。
课题组通过赴企业调研、组织座谈会、进行问卷调查等方式对江苏地区定牌加工的现状和存在的问题进行全面了解,也广泛听取企业对于定牌加工问题意见和看法。
同时高度关注司法机关、其他行政机关和学界对于定牌加工最新观点和做法。
在此基础上,形成本课题研究报告。
一、定牌加工概述
(一)定牌加工的定义和发展
定牌加工,其英文缩写为“OEM”(OriginalEquipmentManufacture),直译为“原始设备厂商”,亦称“贴牌”、“定牌生产”、“代工生产”等。
是指被委托方在来料、来样加工或来件装配业务中,将委托方提供的商标标识加贴在所加工的产品上,并将产品全部返回给委托方销售的生产经营方式。
美国个人计算机网络大辞典给OEM方式下的定义是“当某一企业从别的企业采购大量的配件或成品并冠以自身的品牌进行再加工或直接销售时,这种制造及营销的方式都被称为OEM方式”。
定牌加工法律关系主体为:
委托方和受托方。
委托方,也称定作方,往往具有品牌、销售渠道、核心技术和其他市场资源优势,将生产环节交给受托企业,从而把有限资源集中在核心业务,如美国耐克公司,其2009年全球年销售额达到191亿美元,却没有一家生产工厂,产品全部采用定牌加工的生产方式。
受托方,也称加工方、生产方,往往在产品的生产制造上具有规模、成本、劳动力等方面的优势,从事定牌加工可以赚取加工费用,确保生产能力不闲置,双方互相需要,互相依存。
随着定牌加工的不断发展,其运作和经营模式也得到不断扩展和创新,一是成为发达国家向发展中国家转移制造业,调整其经济发展结构的战略。
发达国家充分利用其品牌发展的优势和研发、设计和创新优势,将发展中国家作为制造基地,从而降低制造成本,保持竞争优势。
二是定牌生产已经从加工贸易拓展到其他贸易方式,如一般贸易,双方不单纯是委托加工方式,有些直接表现为国际买卖合同关系。
三是定牌加工已经从双方关系拓展到多方关系。
如商标的被许可使用方经商标权人同意,可以跨国开展定牌加工业务。
(二)定牌加工的作用
1.积极作用。
定牌加工是经济全球化和分工日趋细化的产物。
由于我国目前处于世界工厂这一发展阶段,定牌加工为我国加工制造企业提供了难得的发展机遇,充分发挥了我国原材料充足、劳动力资源丰富、成本低廉、政治安定等比较优势,是我国吸收发达国家先进生产技术、管理经验的重要途径,也是拓展国际市场、自主创新发展民族品牌的重要平台。
定牌加工在我国经过几十年的发展,已经涉及我国制造业的几乎所有领域,成为很多企业生存、发展和外贸出口的主要形式,我国很多加工企业也借此走向了国际市场,如格兰仕、TCL等通过多年为国外厂家定牌加工,学经验、拓渠道、自我更新换代从而发展壮大成为著名企业。
2.消极作用。
定牌加工的受托方毕竟处在全球产业价值链的低端,品牌、标准、研发、销售等都被委托方掌握。
目前我国从事定牌加工企业普遍存在品牌标准层次低、研发技术含量低、行业进入门坎低、企业市场利润低的情况;主要集中在服装、鞋帽、拉链、玩具等日用商品及低端电子产品等劳动密集型行业,过分依赖于国外的技术和市场,利润大部分被国外委托方获得,定牌加工企业只能赚取微薄的加工费。
同时,定牌加工还存在一定的知识产权风险,在海关出口环节查获的侵权案件中,相当一部分的渠道是定牌加工出口,定牌加工企业知识产权意识普遍比较薄弱。
如果我国企业长期对定牌加工存在过多依赖,不着力推动转型升级、打造自主品牌,那么建设创新型国家的目标将难以实现。
(三)定牌加工中商标权使用的主要形式
定牌加工在进出口贸易中的情况千差万别,根据定牌加工产品使用的商标在销售国和中国的权利状况,可以对其表现形式进行简单分类:
(1)定牌加工委托方在销售国和中国均为合法权利人或经合法授权;
(2)定牌加工委托方在销售国是合法权利人或未经合法授权,但在中国不是合法权利人或未经合法授权;(3)定牌加工委托方在销售国和中国均不是合法权利人或经合法授权;(4)定牌加工委托方在中国是合法权利人或经合法授权,但在销售国不是合法权利人或经合法授权。
其中
(1)在法律上不会造成任何争议,风险最小。
(2)是目前在国内实务界和理论界存在广泛争议的情形。
(3)在法律上认定为侵权基本没有争议。
(4)在实践中发生的几率极小,目前海关也无查处。
可见下表。
二、定牌加工现状分析
尽管受金融危机的巨大冲击,但由于国内产业结构没有发生根本性改变,定牌加工在国内仍比较普遍,在我国出口贸易中占据了重要份额。
如我国家电企业90%以上都不同程度地开展定牌加工业务,作为全球最大的微波炉制造商,广东格兰仕公司有6成产品为定牌加工制造。
在本课题研究期间,课题组向相关企业制发了《对进出口贸易中企业定牌加工及知识产权状况调查问卷》(以下简称《调查问卷》),共收回35份,并实地走访了有关企业,包括江苏开元、舜天、苏美达等国有大型外贸集团企业和无锡尚德、苏州波司登、梦兰等知名大型企业,以及无锡天泽轴承、丹阳华昌工具有限公司、苏州马可尼制衣、太仓农药厂有限公司等一批中小型企业。
通过对《调查问卷》35家企业分析,其中有外商投资企业21家、中外合资企业6家、民营企业4家、国有外贸企业4家。
其中开展定牌加工出口业务的共28家,占调研企业的80%。
(见下图)
按从事定牌加工企业所涉及的行业领域来划分,其中服装鞋帽类4家、五金机电类5家、家用电器类2家、汽车配件类5家、电子产品类7家、家纺类4家、其他1家。
(见下图)
从企业开展定牌加工业务的具体情况来看,定牌加工出口业务占公司业务比例20%以下的共2家,占公司业务比例20%-50%的共3家,占公司业务比例50%-80%的共8家,占公司业务比例80%以上的共15家。
(见下图)
从调研企业近几年定牌加工出口业务额来看,其中业务额在500万美元以下的7家,业务额在500万美元—1000万美元的6家,业务额在1000万美元—3000万美元的3家,业务额在3000万美元以上的12家。
(见下图)
(一)定牌加工呈现的特点
通过以上对江苏企业调研问卷的结果分析和与企业交流座谈所掌握的情况,可以发现当前我国企业定牌加工存在的一些共性特点:
1.定牌加工涉及的行业领域一般为劳动密集型的制造行业,且为知识产权侵权风险高发领域。
定牌加工集中于服装鞋帽、电子产品、健身器材、五金等制造业,如从事电脑生产的仁宝咨讯(昆山)有限公司2009年定牌加工电脑6888万台,产值达39.75亿美元,占公司全年度进出口总值的48%。
从事自行车生产的捷安特(中国)有限公司2009年定牌加工生产达94.7万辆,产值达1.26亿美元,占公司全年度进出口总值的56.2%。
从事服装纺织品生产的江苏AB集团2009年定牌加工生产服装达1.4亿件,产值达5500万美元,占公司全年度进出口总值的100%,江苏苏美达集团公司的纺织产品类出口达2.3亿美元,也均为定牌加工。
其他省份和地区的情况也是如此,如山东、福建等省服装、日用品、轻便机械是定牌加工的集中领域,这些领域同时也是知识产权侵权风险高发地带。
2.定牌加工出口国家和地区相对集中。
根据海关总署发布的2009年中国海关知识产权执法白皮书显示,中国的侵权商品出口目的地仍集中为美国、欧盟、日本等发达国家和地区。
定牌加工出口的主要目的国和地区与其也很契合。
如根据《调查问卷》,28家从事定牌加工企业出口地主要为欧洲市场的有19家、北美市场的有14家、日韩市场的有15家、港澳台地区的有11家、东南亚市场的有12家(此问题为多选),而出口至非洲、拉美市场的则很少。
3.定牌加工的委托方层次多元。
在定牌加工中委托方既有国际著名的跨国公司,其委托品牌具有较高的知名度,如服装行业的“NIKE”、“ADIDAS”等,电子产品行业的IBM、DELL等。
但更多的有来自于中东、我国港台地区、国内的一些外贸企业,这些委托方知识产权管理理念不强、甚至有借定牌加工名义行恶意侵权之实等。
如近年来在广东中山,就经常出现冒用知名品牌的“山寨”委托人,一些企业迫于市场竞争压力,不核实定牌加工产品的知识产权状况就盲目接单,遭受严重损失。
4.企业对定牌加工业务依存度高。
不少定牌加工企业由于缺乏自主知识产权,外贸竞争力弱,而对定牌加工业务依存度较高,这些企业往往是中小型企业。
对定牌加工的依赖,会对自主品牌的发展造成影响,也会对企业的生存和发展造成被动。
从调研来看,这个现象非常突出,被调研的企业中,拥有自主品牌的27家,然而自主品牌的出口量较之定牌生产则明显成为短板。
企业依赖定牌加工,忽视自主品牌的发展,无形之中增大了因定牌生产而带来的知识产权风险。
如波司登作为国内驰名商标,品牌影响力很高,但在波司登公司2009年出口额中,定牌加工值占到99.79%,苏州舒适家具有限公司,拥有自主品牌“舒宝”,但在进出口贸易中,却较高依赖定牌加工业务,2009年定牌加工产值占公司进出口总值的45%。
(二)定牌加工的侵权风险分析
目前我国企业从事定牌加工的知识产权风险隐患很大,主要反映在以下几点:
1.定牌加工企业知识产权意识普遍薄弱。
首先,定牌加工企业缺乏基本的商标法律法规知识。
有的认为商标法规定可使用未注册商标,只要不标注注册标记,任何商标都可以使用;有的认为国外的注册商标在我国境内同样享有商标专用权,虽未经在我国注册的商标所有人许可,将国外相同的商标使用在出口商品上也不侵权;还有的甚至认为自己是加工方,商标是委托方提供的,是否违法与其无关。
相当一部分企业不清楚定牌加工使用商标中可能涉及的侵权法律责任。
统计数据显示,2009年海关货运渠道查获的1342批侵权嫌疑货物中,属于境外向国内生产企业定牌加工的侵权货物有323批,占全部批次的24%②,大多是由于企业知识产权法律意识不足受外商利用而造成的无意侵权。
课题调研的企业反映,当承接境外客户定牌加工业务时,不主动让对方提供与加工产品有关的知识产权证明的企业占34%,而即使对方提供了证明,对相关证明的效力、形式、种类等如何认定也缺乏经验。
2.定牌加工企业知识产权责任承担约定不明。
定牌加工企业在开展定牌加工业务中,对知识产权的责任承担约定不明。
相当部分企业不了解商标转让、许可使用与定牌加工中商标使用的区别,仅凭定单或传真件就开始为委托方加工产品,不签订书面加工合同,即使签订合同也约有24%的企业仅注重加工商品的数量、款式、质量、价格、交货日期、结款方式,未明确双方商标使用责任,导致了商标侵权隐患的存在。
还有40%的企业出于怕失去定单而主观上反对去对侵权风险进行约定。
3.定牌加工企业的维权能力较弱。
定牌加工企业的自身维权能力欠缺。
从调研情况来看,59%的企业没有专职或兼职的知识产权管理人员或机构,同时绝大多数企业对行政主管部门的维权资源不了解。
比如对海关知识产权保护手段的利用上,在审查委托方在产品最终到达地是否拥有该商标的使用权时,大部分企业不知使用知识产权海关备案系统查询,或向海关了解被贴牌商标发生纠纷的情况。
在生产加工过程中,往往也不及时向商标主管部门了解该商标状况,防止恶意申请、恶意抢注不诚信行为。
即使面对已涉嫌侵权的情事,也不能积极配合海关进行调查,争取有利的结果。
4.定牌加工企业难以应对侵权“陷阱”。
侵权陷阱主要来自几个方面:
一是一些境外不法分子恶意委托加工侵权产品,境内外不法分子利用国内加工贸易企业进行跨国制假。
二是有的知识产权代理机构为求打假效果,恶意派人委托加工侵权产品,再向有关部门举报;三是同行业竞争对手为搞垮对方,派人向加工企业下订单,指定生产侵权产品,而后再行告发。
而企业出于经济利益的诱导,往往急功近利、饥不择食,很容易陷入“陷阱”。
在调研中,对于这些问题,企业纷纷表示应对不足。
③
三、当前定牌加工侵权处理涉及的法律问题
定牌加工中,如果国外委托方指定国内生产企业在定牌产品上贴附的商标与国内商标人在相同或类似商品上注册的商标相同或相似,由于商标权所具有的地域性特征,国外委托方与国内商标权人虽然对相同或相似商标各自在其本国拥有合法的商标权,但其合法商标权只在其各自本国范围内受保护,因此,定牌加工企业和委托方往往会遭受国内商标权人提起的商标侵权指控。
本报告关于定牌加工涉及法律问题的表述中所讨论的“定牌加工”,指的是前文所称的第
(2)种定牌加工---委托加工的外商拥有销售国的合法商标权但在中国不是合法权利人或未经合法授权的情形。
(一)目前行政机关、司法机关对定牌加工涉及侵权的处理态度
《中华人民共和国商标法》第五十二条规定:
“未经境内商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标应当属于侵犯商标专用权的行为”。
《商标法实施条例》第三条规定:
“商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。
因此,在以往的实践中,海关、工商等行政机关根据上述规定认为,“定牌加工”中的贴牌应属于使用商标的行为,对"定牌加工"出口的货物大多按商标侵权进行认定、处理。
海关的上述执法行为在该类侵权争议引发的行政诉讼案件中也得到了法院的认可和支持,如2006年“佛山市泓信公司诉广州海关不服行政处罚案”④。
此外,一些地区的法院在处理相关的民事商标侵权纠纷时也都作出了构成侵权的认定和判决。
其中以2000年"美国耐克国际有限公司诉西班牙耐克侵权案件"⑤最为典型。
上述案件中,法院认定涉外贴牌行为构成对国内商标权利人的商标侵权的主要理由是:
由于商标权具有地域性,虽然定作方在销售国拥有合法商标权,但其商标不受中国法律的保护。
国内加工方仅生产而不销售的行为也构成对国内注册商标的侵权。
但是,海关和法院对"定牌加工"的上述认定和处理在理论和实践中均引发了广泛争议,同时也受到了来自企业界的非议和指责,甚至有人认为这将严重影响我国出口加工企业的生存和发展。
(二)近期国内学术界和司法部门对定牌加工涉及侵权的观点和做法
自2000年“美国耐克国际有限公司诉西班牙耐克侵权案件”以来,法学界对于定牌加工涉及侵权问题的争论就没有停止过,可谓众说纷纭。
但近年来,学术界的观点渐渐趋向一致,越来越多的学者撰文认为,尽管在现有的法律文件中难以找到依据,但从学理上分析定牌加工不宜认定为侵权。
近年来,司法机关对于定牌加工涉及侵权问题的认识和态度也发生了明显的变化。
北京市高级人民法院早在2004年2月18日公布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(京高法发[2004]48号)第十三条解答中就认为:
造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。
定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托,并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售,不可能造成相关公众的混淆、误认,不应当认定构成侵权。
(但北京市高级人民法院于2006年3月7日重新颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》已删除了该条的规定,并声明京高法发[2004]48号解答废止)。
2007年义乌市聚宝日化有限公司不服义乌市工商行政管理局行政处罚案⑥和2009年上海申达音响电子有限公司与玖丽得电子(上海)有限公司侵犯商标专用权纠纷案⑦中,义乌市法院与上海市高院也先后作出了与此前案件截然相反的判决,义乌市法院认为,加工贴牌行为仅限于生产领域,并未进入国内市场,不会造成相关公众的混淆和误认,生产该产品本身不构成对国内注册商标的侵权。
上海市高院在申达诉玖丽得商标侵权纠纷案的判决书中不仅认定“定牌加工”不构成侵权,而且对“定牌加工”中商标的功能进行了论述,进而指出:
“在定牌加工关系中,境内加工方在产品上标注商标的行为形式上虽由加工方所实施,但实质上商标真正的使用者仍为境外委托方。
定牌加工产品所贴商标只在中国境外具有商品来源的识别意义,并不在国内市场发挥识别商品来源的功能”。
上海市高院的判决不仅引起知识产权界的广泛关注,也已实际影响到了海关对该类相关案件的行政执法。
2010年上半年,在青岛、上海和杭州海关依据鳄鱼恤有限公司的申请扣留侵犯该公司“CROCODILE”商标专用权的“定牌加工”出口货物过程中,已有当事人主动举证上海市高院《沪高民三(知)终字第65号民事判决书》,以此证明其货物不属于侵权产品。
上述司法机关态度的明显转变,给海关执法带来了风险和压力。
考虑到"定牌加工"问题涉及众多从事生产和出口企业生存和发展,司法机关和行政机关在此问题上的尺度应保持一致,为避免给社会公众造成困扰,维护法律的严肃性和我国生产和出口企业的合法权益,海关总署于2010年5月致函最高人民法院征询意见,希望最高法院能就“定牌加工”是否构成商标侵权给予明确的司法解释,以从源头上规避海关在针对此类货物进出口监管时带来的行政执法风险。
(三)对于定牌加工侵权问题判定的法理分析
1.从侵权行为的构成要件分析。
按照传统民法理论的"侵权四要件"说,侵权行为的成立须具备四个要件:
违法行为、损害事实、因果关系以及主观过错。
商标法第五十二条第一项虽采取严格责任,并不以主观过错为要件,然损害事实应为必要。
然而,定牌加工中并没有、亦不可能有损害事实的发生。
定牌加工出口的商品并未在国内权利人拥有注册商标权的任何地区销售,也就是说,被控侵权商标仅在制造加工过程中出现,并未进入消费流通领域。
在这个意义上,可以理解为被控侵权商标只是在国内过境,即返定作方本国。
而在定作方本国,该商标为定作方合法持有的注册商标,享有在本国的商标专用权。
换句话说,这两个商标的注册、保护国既不同,所面对的消费公众亦不同,二者在商标产生实质作用的地域——即商品的销售地域并无任何交叉,并不会造成相关公众的混淆和误认,因此也不会有损害事实的发生。
所以定牌加工不符合侵权行为的构成要件。
2.从商标法上判定侵权的原则(混淆理论)分析。
制止混淆或避免混淆是认定商标侵权最核心的理论。
混淆理论是建立在商标识别功能的基础上,导致消费者对商品来源产生混淆和误认,是认定商标侵权的实质要件。
商标是具有显著特征、便于识别商品或服务来源的专用标记。
商标最基本的功能就是识别功能,也就是标示商品或服务的来源,区别相同商品或服务的不同经营者。
商标法律保护的根本意义正在于此。
无论是《TRIPS》协议,还是各国立法,均把是否可能导致“混淆”作为判定商标侵权的原则予以规定。
“混淆的可能”是判定商标侵权的核心要素,是划定商标权利的基础。
因此混淆原则是商标法上判定侵权的基本原则。
我国商标法第五十二条在规定商标侵权行为类型时并未对“混淆的可能”作出规定,但在商标法第十三条对驰名商标的保护规定以及相关的司法解释中,把防止混淆作为侵权认定的标准之一。
对定牌加工的商标侵权认定,也应以此为基础考量。
商标权人对商标的使用,其主要目的在于使消费者不致对其商品或服务与其它生产经营者的商品或服务发生混淆和误认。
商标的主要作用领域应在流通领域。
因此,是否会造成相关公众的混淆误认应是判断商标侵权的实质性要件。
商标侵权行为的实质在于混淆商品或服务的来源,误导消费者,破坏市场经济秩序,使商标权人的利益受到损害。
在对商标侵权行为进行认定时,应从商标的功能和商标制度的设立目的出发,以是否造成相关公众的混淆误认作为实质要件进行综合考量。
两个相同或近似的商标只有在同一流通领域中使用才可能给相关公众造成混淆和误认。
消费者对商品来源发生混淆的前提是其可以接触到商品本身。
定牌加工的商品全部销往定作方本国,国内消费者根本就没有接触的机会,定牌加工贴附的商标与国内注册商标的使用区域并无任何交叉重叠,并不存在共同竞争市场,因此根本不可能导致相关公众对商品的来源产生混淆或误认。
3.从定牌加工的性质分析。
定牌加工从本质上来说是一种加工承揽行为。
承揽行为是承揽方按照定作方的要求完成一定的工作,定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬的一种法律行为。
“定牌加工”中的贴牌行为,虽然是在其加工制造的产品上标注了该商标,但此种标注行为不应被视为《商标法》意义上的“商标使用”行为。
尽管《商标法实施条例》第三条在对“商标的使用”作解释时,使用了“用于”一词,但在判定商标是否侵权时,应考虑商标使用人是否系基于商标目的而使用,而不应仅着眼于“用于”行为。
考察各国的立法,作为商标法意义上的对商标的“使用”,应以“销售之目的”为实质要件。
定牌加工行为并非商标法意义上的商标“使用”行为。
在传统的生产和贸易方式下,商品首先由生产者加工制造出来,而后由生产者向销售者方向流转;商标作为商品的标识,其流转与商品的流转是同向的,在这一流转环节中的任意生产者或销售者,只要在商品上实际标注了商标,在客观上均产生标识识别其生产或服务的功效,相应地也就具有商标法上的责任。
然而,在现代定牌加工生产方式下,商标的流转与商品不再是同向的,商品虽然仍是从生产者向销售者流转,而商标则是从销售者(即委托生产者)到实际生产者再到销售者。
在这种情况下,在第一个环节中提供加工制造劳务的生产者在商品上标注商标的行为,无论在行为目的上还是在客观事实上,均不对消费者产生标识识别自己生产的功效,而是一种对委托方的标识识别。
可见,商标的使用归根结底体现在流通领域,只有产品得以进入流通领域,才能使产品上标识的商标发挥其应有的功能⑧。
定牌加工行为不是一种以流通为目的的行为,而只是一种加工承揽行为,因此,从本质上来说,定牌加工的商标使用者应为委托生产者而非定牌加工者,实际上定作方以委托第三方加工制造并在加工制造的产品上标识其注册商标的方式,实际行使了对其注册商标的合法权利。
上海市高院在
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 关于 加工 知识产权 海关 保护 研究 思考
![提示](https://static.bdocx.com/images/bang_tan.gif)