对正当防卫制度的评析法学专科大学论文.docx

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对正当防卫制度的评析法学专科大学论文

中国地质大学（北京）

现代远程教育

专科实习报告

题目对正当防卫制度的评析

学生姓名孙进批次1503

专业法学学号151630710013

学习中心内蒙古锡林浩特学习中心

2016年5月

中文摘要

我国1979年刑法第17条第2款规定：

“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。

”这一规定表明，防卫行为在必要限度之内才该当于正当防卫。

否则，就是防卫过当。

但是，法律并未明确规定如何认定和把握必要限度。

于是，我国刑法理论界和司法实践部门展开了长时间的激烈争论。

在争论中产生了三种代表性学说即基本相适应说、必要说及基本相适应说与必要说的统一说。

在司法实践中，司法人员对必要限度操之过严而不利于保障防卫人权益的现象时有发生。

正当防卫是我国法律体系中的一项重要法律制度，在我国刑法和民法中都有明确具体的规定。

正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要法律权利和手段，从而起到保障社会公共利益及公民人身、财产合法权利免受正在进行的不法侵害之目的。

本文着重于评析我国刑法中的正当防卫制度。

通过对正当防卫的概念、特征、成立条件、防卫过当及特别防卫权等法律问题进行剖析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此提出关于正当防卫在司法实践中如何正确操作运用的相关问题，并结合我国刑法中关于正当防卫内容的规定，进一步对正当防卫制度的不足及其完善提出自己的看法和观点。

【关键词】：

正当防卫；防卫过当；不法侵害；特别防卫权；必要限度；

目录

引言……………………………………………………………………1

1、正当防卫的目的和意义…………………………………………2

1.1、正当防卫的目的…………………………………………………2

1.2、正当防卫的意义…………………………………………………3

2、正当防卫的概念及构成条件……………………………………4

2.1、正当防卫的概念…………………………………………………4

2.2、正当防卫的成立条件……………………………………………5

3、关于防卫过当……………………………………………………6

4、特别防卫权………………………………………………………6

5、正当防卫的法律效果和社会效果……………………………7

6、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见…………7

6.1、正当防卫适用对象的限定存在缺陷…………………………8

6.2、建议增加正当防卫的民事责任规定…………………………8

7、结论…………………………………………………………………9

8、致谢……………………………………………………………….…10

9、参考文献………………………………………………………………11

引言

为使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免遭正在进行的不法侵害而进行反击，致使侵害人受到某种损害的行为。

《中华人民共和国刑法》规定，正当防卫行为不负刑事责任。

防卫过当应负刑事责任，但应酌情减轻或免除处罚。

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

运用正当防卫的条件根据我国《刑法》的规定，实施正当防卫必须同时符合以下五个条件：

第一、只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时；第二、必须是在不法侵害正在进行的时候；第三、必须是对不法侵害者本人实施防卫，而不能对无关的第三者实施；第四、正当防卫不能超过必要的限度（能阻止对方对自己的侵害），造成不应有的损害。

第五，必须有防卫意图的存在。

1、正当防卫的目的和意义

1.1、正当防卫的目的

允许运用私立救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，在现代法治国家中应该由司法机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般是不被允许的。

但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及或不可能时，不允许私人运用私力救济不仅不能保护受害者的合法权利，还将难以维持法律秩序。

正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到世界各国法律的普遍重视。

从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。

正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。

但是，正当防卫和犯罪行为在性质上有着内在的本质区别。

我们只有明确了正当防卫目的，才能清楚正当防卫制止不法侵害，保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。

1.2、正当防卫的意义

刑法规定正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓舞和支持公民积极与正在进行的不法侵害及各种违法犯罪行为作斗争，有效而及时地打击各种违法犯罪，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。

同时起到弘扬社会正气，制止和预防犯罪的作用。

可以说正当防卫不仅是免除刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。

2、正当防卫的概念及构成条件

2.1、正当防卫的概念

我国现行刑法第二十条分三款对正当防卫进行了规定：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶。

杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

由以上刑法规定可见正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。

1979年颁行的刑法在正当防卫方面起到了一定的积极作用，但也有他的局限性。

由于它是建立在传统的正当防卫观念基础上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对方为人要求过于苛刻，不能实事求是地处理正当防卫案件。

不利于公民运用正当防卫与正在进行的不法侵害及各种违法犯罪行为作斗争。

因此，行现刑法在立法上对正当防卫做了重大修改，为公民积极行使正当防卫权制止犯罪及违法犯罪行为作斗争提供了强有力的法律保障。

2.2、正当防卫的成立条件

法律赋予每个公民的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件。

在刑法理论上，正当防卫必须同时具备以下五个条件：

1、正当防卫的起因条件。

正当防卫是公民在受到不法侵害时行使的权利。

由此可见，正当防卫的起因乃在于不法侵害的产生与存在，具体指：

必须有不法侵害存在。

正当防卫行为时正对不法侵害实施的，因而对于一切合法行为，不存在针对防卫的可能性。

不法侵害并非仅限于犯罪行为。

这就是说，对实施不法侵害行为的人并非一定妖气不法侵害行为达到犯罪程度的，才能对其实施正当防卫。

只要是不法侵害行为，就可以依法不不法侵害的行为人实施正当防卫。

不法侵害必须是现实存在的，而不是假想的，事实上不存在不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的正当防卫，成为假想防卫。

对假想防卫的处理，应依照对事实的认识错误的处理原则进行。

如果行为人应当预见到对方可能不是进行不法侵害而予以防卫，则行为人主观上存在过失，应对假想防卫所造成的损害后果负刑事责任；如果行为人在行为当时不能预见到对方是不法侵害，那么证明行为人主观上无罪过，应按意外事故处理，行为人对假想防卫所造成的后果不负刑事责任。

不法侵害通常是人的不法侵害。

关于不法侵害，刑法中并未明确解释。

我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征：

侵害性。

侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。

首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是法人或其他组织的行为。

其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权利的攻击，或者会产生一种使合法权利受到危害的状态，并达到一定程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则无法谈及进行防卫的问题。

违法性。

从新旧刑法的有关条文看，刑法条文都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，这一含义并不仅限于指触犯了刑事法律而应受到刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。

克制止性。

“制止”从词义来讲有使其停止之间，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。

不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。

2、正当防卫的时间条件

正当防卫的时间条件是指不法侵害正出游已经开始并且尚未结束的进行状态。

具体包括两方面条件：

不法侵害已经开始。

因为不法侵害行为性质各异，表现形式多样，侵害剧烈程度也不相同，故此确定不法侵害的开始就根本不可能采用一个统一的标准，要根据与不法侵害行为的具体情况分析而定。

这样来理解不法侵害的开始，符合正当防卫的立法精神。

不法侵害尚未结束。

我们认为，所谓不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或者其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段制止或者排除。

具体分析起来，不法侵害的尚未结束，可以是不法侵害行为本身正在进行中；也可以是行为已经结束而其导致的危险状态在继续中，在上述情况下，防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危险状态。

所以正当防卫的时间条件解决的是不法侵害行为的真实性和适时性问题。

3、正当防卫的对象条件

正当防卫的对象条件指正当防卫只能对不法侵害者本人实行，而不能对没有实施侵害的第三者实施。

正当防卫必须对不法侵害人实施，并不限于对不法侵害人的生命、健康权利的损害，在必要情况下，防卫人也可以用损害不法侵害人的自由权利、财产权利等方法达到正当防卫的目的。

对于无刑事责任能力人、精神病人、不满14周岁的未成年人，是否可以实行正当防卫？

刑法理论界有不同观点。

我们认为，从原则上讲，对上述人实施的不法侵害行为可以实行正当防卫。

因为无刑事责任能力人、精神病人、不满14周岁的未成年人的侵害行为，客观上也是危害社会的行为，不能完全将其排除与正当防卫的对象之外。

但同时对于上述无刑事责任能力人的侵害行为实行正当防卫予以限制。

如果明知侵害者是无刑事责任能力人，并有条件用其他方法避免侵害时，不能实行正当防卫；只有在不能用其他方法避免侵害，或者不知道侵害行为者是无刑事责任能力人时，才可实行正当防卫。

4、正当防卫的主观条件

正当防卫的主管条件是指实施正当防卫必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。

所谓防卫意图，是指防卫人意识不到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

5、正当防卫的限度条件

不法侵害的强度，在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度，所谓不法侵害的强度，是指行为的性质，行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。

对于不法侵害行为实施正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害时，可以采取大于不法侵害的防卫强度。

当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

不法侵害的缓急。

是指不法侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。

不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必须，更是要以不法侵害的缓急等因素为标准。

不法侵害的权益。

不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。

根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为了制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。

而为了保护轻微的权益，即使是非此举不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，就应该认为是超过了必要限度。

3、关于防卫过当

现行刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的规定，较之旧刑法更为明确具体。

现行刑法第二十条二款规定：

“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

”由此衡量防卫强度的法定因素有两点，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损害”。

前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。

如何理解和把握“明确超过必要限度”以及“造成重大损害”？

我们认为，现行刑法中的“明显超过必要限度”应当是指防卫行为非常显著的超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度相差悬殊。

所谓“造成重大损害”应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡、或者财产重大损失等重大的损害等。

应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”实质是正当防卫限度条件的一体两面。

“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“明显超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准。

在实践中，如何认定防卫行为是否“明显超过必要限度”？

应从防卫方、侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其重要性、侵害行为的性质、侵害手段、侵害的缓急、侵害的人数、侵害人的能力，防卫的时间、地点、环境等各种因素。

而不能只看防卫的强度与侵害的结果是否相当，也不能只看见侵害者被杀伤就认为是防卫过当。

因为正当防卫是在遭受偷袭的情况下被迫急切实施的行为，难以准确的判断“必要限度”。

当然更不允许为保护合法权益就随进行主动性防卫。

4、特别防卫权

现行刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵害者的损害后果也不负刑事责任。

现行刑法第二十条规定：

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”在刑法理论界有学者称此款规定是我国刑法中正当防卫的无限防卫权，或无过当之防卫等。

行使特别防卫权必须具备三个条件：

客观上存在着严重危及人身安全的暴力犯罪；

严重的暴力犯罪正在进行；

防卫行为只能针对不法侵害人本人实施。

在符合上述三个条件的前提下，防卫因防卫行为致不法侵害人伤亡的，即使“明显超过必要的限度造成重大损害的”仍为正当防卫而不属防卫过当，应受法律的保护而不负刑事责任。

当前，我国各类暴力性犯罪猖獗，不仅严重破坏了社会治安秩序，也严重威胁着公民的人身安全。

同时，暴力性犯罪造成的损失往往是补课挽回的。

我国现行刑法赋予公民对严重暴力性犯罪的特别防卫权，主要是出于社会治安状况及暴力性犯罪特点的考虑。

这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。

它使公民在遭受正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多的考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制止犯罪。

特别防卫权赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须对特别防卫权的使用严格掌握，以免滥用使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。

必须明确特别防卫是正当防卫的一种，因此，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个条件：

起因条件、防卫时间、方为对象以及防卫意图必须同时具备。

5、正当防卫的法律效果和社会效果

现行刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，但是既然正当防卫具有利无害的社会效果，完全应该受到表彰其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为还当歌颂。

则法律就不能单纯从消极方面论断为正当防卫无罪或不负刑事责任，而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过；从而对正当防卫的行为予以保护。

特别是当今社会治安因各种暴行猖獗已趋于严峻，法律倘能促使社会对各种犯罪群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。

同时也减轻了司法机关办案压力。

可是，许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保护国家、社会公共利益同不法侵害作殊死斗争，而容易涉嫌防卫过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫适当行为，即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功与社会，不强调其行为应受法律完全保护的效果，则甚至会因司法机关这种不作为抑制、削弱、伤害了公民正当防卫的积极性。

时下众多场合，公众面对歹徒猖獗逞凶，虽然对被害人也给予同情，但大多数人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。

法律的效果远远落后于时代要求，这确是十分令人遗憾的！

6、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见

6.1、正当防卫在适用对象的限定存在缺陷

刑法第二十条三款规定，特别防卫权的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。

那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？

严格的讲，行凶并不是一个正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定。

例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。

赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。

因此，现行刑法采用一词存在一定的缺陷。

对此，我们认为，应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行为。

因而构成特别防卫权的行凶，应当是指使用凶器，对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人人身安全的行为。

在此情况下，才能对之实施特别防卫权。

杀人，在这里指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。

对于那些采取隐蔽手段的杀人，例如投毒杀人，事实上不存在防卫的问题，更谈不上特别防卫权。

抢劫和强奸，根据现行刑法第二十条之规定，属特别防卫权防卫的对象。

那么，是不是对一切抢劫和枪击案犯罪都可以实行特别防卫权呢？

我们的回答是否定的，因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法、胁迫方法和其他方法之分。

这里的其他方法通常是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。

对于暴力的强奸、抢劫，显然可以实施特别防卫权。

但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力强奸、抢劫能否实行特别防卫权，我们认为是值得商榷的。

在我们看来，对于这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行特别防卫权。

绑架，一般情况下是采用暴力的，无疑可以实行特别防卫权。

但也有特殊情况，是非暴力的。

例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行特别防卫权。

总之，在认定特别防卫权之防卫对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制刑法所例举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。

只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，才存在特别防卫的问题。

6.2、建议增加正当防卫民事责任规定

我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民事责任，即正当防卫是否要对损害结果做出赔偿或负其他民事责任。

防卫人在行使防卫权利时，即没有违反公共利益，或以损害他人为重要目的而滥用权力，又尽了防卫过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。

因此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。

相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫人在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人造成的物质上和精神上的各种损害的权利。

现行刑法对正当防卫的规定更加准确、具体，亦趋于完善。

无论是正当防卫概念上的修改还是对防卫过当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的特别防卫权的规定，都充分反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性。

虽然现行刑法在正当防卫的适用对象限定上仍存在缺陷，对正当防卫的民事责任未明确予以规定及适用特别防卫权的举证责任依然模糊等诸多不足。

但相对于以前的旧刑法而言，现行刑法已有了长足发展和进步，尤其是对特别防卫权的规定更是正当防卫制度上的一个重要突破。

我们相信我国刑法以后会日趋完善。

这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪行为作斗争，有效保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于形成公民敢于同犯罪行为作斗争的良好社会风气。

结论

正当防卫是我国刑法所确立的旨在保护公民合法权益的一项法律制度，是人民群众同犯罪行为进行斗争的不可缺少的法律武器。

正当防卫行为是极具正义性的行为，符合中华民族惩恶的传统美德，它鼓励和支持人民群众不怕违法犯罪分子的威风，敢于挺身自卫，见义勇为，制止不法侵害以维护国家、集体和公民个人的合法权益，同时也使有违法犯罪行为的人畏惧法律，畏怕好人，从而在一定程度上起到了制止和预防犯罪的作用。

尽管正当防卫在实践中有许多缺点暴露出来，但随着立法的逐步完善，它会继续发展并将深入每个守法公民的心中。

致谢

本文在收集大量的关于正当防卫的材料后经过三番五次的酝酿终于写成了这篇文章。

在完成这篇文章的过程中也渗透着任老师辛勤的汗水，为了能让我更好地写好论文任老师有时耐心地指导我连饭都没顾得上吃。

当老师要求开会指导论文时同室寝友总能及时通知到，论文的格式和其他需要注意的地方我们班的同学也提供了不少帮助，在这里我衷心地向他们表示感谢。

参考文献

1、赵秉志《刑法学》中央广播电视大学出版社

2、高铭暄《刑法学》北京大学出版社

3、徐华《新正当防卫制度论》绥化师专学报第22卷第2期

4、王作富《中国刑法研究》中国人民大学出版社

5、范忠信《刑法典应力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》《法学》