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民法总论学习提要
民法总论学习提要
第一章民法概述
一、民法学的含义和主要内容
(一)什么是民法学
民法学是研究民法规范及有关学理的一门法律科学。
|狭义的民法学是以阐明现行民法规范为内容的民法学,称民法规范学或民法解释学。
|广义的民法学除包括狭义的民法学外,还包括民法哲学、民法社会学、民法史学和比较民法学等等。
(二)民法学的主要内容
1.民法总则基本理论
2.民事法律关系基本理论
3.民事主体制度基本理论;
4.民事行为与代理及诉讼时效基本理论;
5.人身权制度基本理论;
6.物权制度基本理论;
7.债权制度基本理论;
8.知识产权制度基本理论;
9.亲属法(婚姻家庭法)基本理论;
10.继承制度基本理论。
二、民法的概念和调整对象
(一)什么是民法
德国学者迪特尔¡¤梅迪库斯:
所谓民法,是指适用于全体人的法,是一个无等级的社会的法。
日本学者星野英一:
宪法规定的是国家的基本理念和构造,
民法规定的是社会的基本理念和构造。
德国学者迪特尔。
施瓦布:
民法是确定市民在其相互之间关系当中的地位的法律规范。
我国学者一般认为:
民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。
(二)民法的调整对象:
调整平等主体之间的人身关系和财产关系
Ì所谓平等主体,是指主体以平等的身份介入到具体的社会关系当中。
&平等性主要表现在:
(1)当事人参与法律关系的地位平等
(2)适用规则的平等
(3)权利保护的平等
Ì人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。
包括人格关系、身份关系两类。
|人格关系是基于人格利益而发生的社会关系
|身份关系是以特定的身份利益为内容的社会关系
Ì所谓财产关系,是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。
包括财产所有关系和财产流转关系。
|财产所有关系是指因直接占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。
(物权法)
|财产流转关系是指因财产的交换而发生的社会关系。
(债权法)
三、民法的语源和历史发展
(一)民法的语源
|来源于罗马法的市民法
|近代大陆法系国家民法一词由市民法转译而来
|18世纪成为独立的法律部门
|日本学者津田真道把市民法用汉语译为民法
|民法一词从1929年5月被我国法学界采用
(二)民法的历史沿革
1、罗马法是民法的源头和基础
2、3R运动共同构成了近现代民法的哲学、思想和政治基础
RediscoveryofRomaLaw罗马法的发现
Renaissance文艺复兴运动
ReformofReligions宗教改革运动
3、18世纪的启蒙思想运动产生的“理性法学”,成为近现代法学共同的基础。
4、欧洲大陆形成编制民法典的热潮:
1804年《法国民法典》是资本主义社会第一部民法典,反映了自由资本主义时期商品经济的需要,它以《法学阶梯》体系为基础,采用三编式的逻辑结构,共2281条。
1900年的《德国民法典》反映了垄断资本主义时期商品经济的需要,它以《学说汇编》体系为基础,采用五编式的逻辑结构,2385条。
5、1912年的《瑞士民法典》开创了民商合一立法模式的先河。
有总则和五编构成,共2000余条。
6、1922年《苏俄民法典》是第一部社会主义民法典,包括总则、物权、债、继承四篇,共436条。
(三)我国的民事立法
1、新中国成立之前(教材P9)
1911年清政府的《大清民律草案》
1925年北洋政府的《中华民国民律草案》
1930年12月南京国民政府完成的《中华民国民法》(共五编,29章,1225条,1931.5起施行)
2、新中国成立之后
1950年颁布《中华人民共和国婚姻法》
1954¡ª1956年第一次民法起草
1962¡ª1964年第二次民法起草
1979¡ª1982年第三次民法起草
1982年后采取分别制定民事单行法,条件具备时再制定民法典的方针
至1985年,先后颁布继承法、专利法、商标法等单行法
1986.4.12通过《中华人民共和国民法通则》
1999.3.15通过《中华人民共和国合同法》
2007.3.16通过《中华人民共和国物权法》
2009.12.26通过《中华人民共和国侵权责任法》
四、民法的基本分类
1.形式民法与实质民法
2.广义民法与狭义民法
3.一般民法与特别民法
五、民法的性质
(一)民法是调整市场经济关系的基本法
(二)民法是权利法
(三)民法是私法
(四)民法是市民社会的基本法
(五)民法是实体法
(一)民法是调整市场经济关系的基本法
•民法本质上是商品经济的法律形式,从民法的历史沿革上看,民法始终是与商品经济或市场经济的发展紧密联系在一起的,民法伴随商品经济的产生而产生,伴随商品经济的发展而发展。
•各国民法的体系和具体内容有所不同,但都有民事主体制度、物权或财产权制度、债与合同制度,这三项制度是民法的基本制度,是调整商品经济的基本制度。
•民法规定的财产法确立了有关财产的归属及其转移的基本框架和规则,这恰好是规定经济关系最基本部分的法,在这个意义上可以说,这里所说的财产法是经济关系的基本法¡±。
(日本山本敬三:
《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北大2004年版)
(二)民法为权利法
1、民法以私权神圣为重要原则
2、民法是个以权利为中心建立起来的规范体系
3、民法规范多为授权性规范
4、在处理权利与义务的相互关系上,民法以权利为本位
(三)民法为私法
1、何谓公法与私法
2、在罗马法时代,法学家提出了公法和私法的划分
3、公法和私法有不同的调整对象和立法目的
4、强调公私法划分的重要意义(理论和实践)
(四)民法是市民社会的基本法
1、民法中的¡°民¡±,不是公民,而是市民
2、民法是市民社会的法,公法为政治国家的法
3、民法与市民社会的关系
(1)市民社会是民法产生和发展的基地
(2)对市民权利的保障是民法的神圣使命和根本任务
(五)民法为实体法
1、实体法:
是规定主体权利义务或具体事项的法律
2、程序法:
是规定实体法如何运用和如何施行的程序、手续的法律
3、学理上,实体法与程序法相对称,务上,程序法先于实体法而适用
六、民法的渊源
1、民法的渊源一词有不同的含义
民法产生的根源
法官裁决民事案件的法源(法律依据)
民事法律规范的表现形式
2、在民法的渊源问题上,存在一元制和多元制两种主张
3、民法的渊源和我国民法的渊源
七、民法的适用范围
♦民法在时间上的效力
♦民法在空间上的效力
♦民法对人的效力
♦民法对事的效力
民法对事的效力
民法对事的效力范围,与民法的调整对象是一个问题。
•我国民法通则规定了民法的调整对象是平等主体之间的人身关系和财产关系。
第二章民法的基本原则
一、概念和特征
1、概念
指民事立法、民事司法、民事活动的基本准则(孙宪忠)。
教材P20:
民法基本原则是体现市民社会和市场经济的根本要求,贯穿于全部民事法律制度,对民事立法、民事司法、民事活动(守法)具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本行为准则。
2、特征
(1)是最高度概括和抽象的民法规范
(2)贯穿于全部民事法律制度,具有普遍的适用效力
(3)是强行性规范
二、意义或功能(教材P21)
(1)是民事立法的准则
(2)民事主体的行为准则
(3)民事审判活动的准则
(4)解释民事法律法规的依据
(5)补充法律漏洞、发展学说判例的基础
三、民法的基本原则
(注意每一原则的含义、在现行法上的根据,这一原则蕴含的法理、在运用中注意的问题)
1、平等原则
2、意思自治原则
3、公平原则
4、诚实信用原则
5、公序良俗原则
6、禁止权利滥用原则
四、六大原则的相互关系
(1)平等原则是基础原则,是意思自治原则的逻辑前提;
(2)意思自治原则是民法最重要、最有代表性的原则,是民法基本理念的体现;
(3)公平原则是意思自治原则的有益补充;
(4)诚实信用、公序良俗、权利滥用禁止原则是对意思自治原则的必要限制。
第三章民事法律关系
一、民事法律关系的概念、特征和意义
1、概念
民事法律关系,是指由民法调整的、具有民事权利义务内容的社会关系。
2、特征
(1)主体具有平等性
(2)以民事权利和民事义务为内容
(3)体现国家意志和当事人意志双重属性
(4)主要是一种财产关系
3、意义
(1)理论意义
它是民法学中一个最基本的概念,是认识和了解民法学的一把钥匙
它是民法学中最基本的理论,是构建民事立法和民法理论大厦的框架
(2)实践意义
它是解剖案件最基本、最有效的工具。
无论多复杂的案件,只要将其中的法律关系分析清楚,便能找到解决问题的方法。
二、民事法律关系的构成(要素)
民事法律关系的构成也称民事法律关系的要素,是指构成民事法律关系所必不可少的因素。
(一)民事法律关系的主体
1、民事法律关系的主体,是指参与民事法律关系、享受民事权利、承担民事义务的人,即民事法律关系的当事人。
根据我国法律的规定,可以作为民事法律关系主体的有自然人、法人和非法人组织。
在特殊情况下,国家也可以作为民事法律关系的主体(教材第38页)。
2、民事主体的基本特征
(1)法律地位平等
(2)主体意思自由
(3)主体的权利义务一致
(二)民事法律关系的客体
1、概念
民事法律关系的客体,是指民事法律关系中当事人的民事权利和民事义务共同指向的对象。
2、民事法律关系客体的种类
&物---物权关系的客体
&行为---债权关系的客体
(交付财物、支付金钱、移转权利、提供劳务或服务、完成一定工作并交付成果、不作为)
&智力成果---知识产权的客体
&人身利益---人身权的客体
&权利---权利质押法律关系的客体
(三)民事法律关系的内容
民事法律关系的内容,即民事主体享有的民事权利和承担的民事义务。
Ì民事权利是指民事主体在民事法律关系中,依照法律的规定或者合同的约定,根据自己的意愿实现自己某种利益的可能性。
Ì民事义务是指民事法律关系中的义务主体为满足权利主体的某种利益,在法律规定或者合同约定的范围内,实施一定行为或不实施一定行为的必要性。
民事法律关系是主体、客体、内容三个要素不可分离的有机整体:
主体为权利义务之所属(首要要素)
客体为权利义务之所附(不可或缺的因素)
内容为权利义务之具体化(核心要素)
三、民事法律关系的变动
(一)民事法律关系的变动
民事法律关系的变动,是指民事法律关系的发生、变更、消灭。
1、民事法律关系的发生:
是指民事主体间形成民事权利义务关系,民事法律所规定的权利、义务,转化为当事人实际享有的权利和承担的义务。
2、民事法律关系的变更:
是指原有的民事法律关系发生了变化。
包括主体变更(权利主体或义务主体发生变化);内容变更(主体享有的民事权利和承担的民事义务在范围和性质上发生变化);客体变更(客体发生变化)。
3、民事法律关系的消灭:
是指原有民事法律关系的终结,民事主体间的权利义务不再存在。
(二)民事法律关系变动的原因_法律事实
1、民事法律事实的概念
法律事实,是指符合法律的规定,能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观情况。
2、民事法律事实的分类(教材P60)
(1)自然事实
分为事件和状态
(2)人的行为
包括合法行为、违法行为、其他行为
3、民事法律事实构成
(1)什么是事实构成?
民事法律事实构成是指能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的几个法律事实的总和,简称事实构成。
(2)民事法律事实构成有三种情形:
两个以上法律行为的结合
两个以上法律事件的结合
法律行为与法律事件的结合
四、物
(一)物的概念、特征和意义
1、概念、特征
法律上的物,是指存在于人身之外、可以满足人们的社会生活需要、能够被人们所实际控制或支配的物质实体和自然力。
(1)须为物质实体和自然力
(2)须存在于人身之外
(3)须能满足人们的社会生活需要
(4)须能被人们所实际控制或支配
2、物的法律意义
(1)物是所有法律关系中最为重要、最为普遍的一种客体,一切民事法律关系都与物有着直接或间接的联系。
(2)物在很大程度上决定民事法律关系的有效与否。
(3)物在其他部门法上也有重要意义。
(二)物的分类
教材共分八类,注意每种物的分类标准、含义、这种分类的意义。
尤其动产与不动产
(三)几种特殊的物
1、货币2、有价证券3、尸体4、动物
五、民事权利
1、民事权利的概念
民事权利是指民事主体在民事法律关系中,依照法律的规定或者合同的约定,根据自己的意愿实现自己某种利益的可能性。
教材第47页:
民事权利是由民法规定和保障的民事主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段,是民法规范赋予当事人为实现其利益所可实施的行为范围。
2、民事权利的特征(六方面)
普遍性:
每一个民事主体都依法享有一定的民事权利。
连续性:
每一个民事主体在其生存或存续的整个期间,都享有一定的民事权利。
自愿性:
民事权利的取得、转让、放弃,多基于当事人的意思表示。
对应性:
权利与义务相对应,当事人在享有权利的同时,承担相应的义务。
对价性:
权利与义务对价,二者大致相等。
自利性:
权利的行使和实现而获得的利益,归权利人本人享有。
3、民事权利的分类(立法、学理)
立法分类:
物权债权人身权知识产权继承权
学理分类:
在民法理论上,根据民事权利的性质、内容和特点,进行多种分类。
●注意每种分类的标准、含义、分类的意义。
权利的分类(教材P48七类)
(1)以权利的标的是否具有财产价值为标准
(财产权、人身权、兼有以上两种性质的权利)
(2)以权利的作用为标准
支配权、请求权、形成权、抗辩权
(3)以权利的相互依存关系为标准
(主权利、从权利)
(4)以效力所及的范围为标准
(绝对权、相对权)
(5)以权利与主体的关系为标准
(专属权、非专属权)
(6)以权利是否具备全部成立要件为标准
(既得权、期待权)
(7)以权利发生的先后及其相互关系为标准
(原权、救济权)
第四章民事主体
第一节民事主体--自然人
•自然人,是指基于自然规律出生,具有自然生命并作为民事主体存在的人。
自然人与人、公民、国民是不同的。
一、自然人的民事权利能力
|民事权利能力,是指据以充当民事主体,享受民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资格。
自然人的民事权利能力,是自然人依法作为民事主体,享有民事权利和承担民事义务的资格。
|自然人民事权利能力的特征:
普遍性、平等性、与民事主体不可分离性
|自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡。
(一)出生
1、出生为民事权利能力的始期。
2、出生需具备两项要件:
全部与母体相分离--出
与母体分离之际有生命--生
3、出生时间的认定:
(二)胎儿的特别保护
1、胎儿,是指已经受孕但尚未出生的生命体。
2、胎儿利益的保护,主要有三种立法模式:
(1)总括的保护主义,瑞士为代表。
(2)个别保的护主义,法、德、日为代表。
(3)绝对主义,前苏联。
3、三种立法模式的评价
制定民法典时,应采取总括主义的立法模式,强化对胎儿的保护。
(三)死亡
1、死亡包括自然死亡和宣告死亡
自然死亡,又称生理死亡,指自然人生命的终结。
性质上属于自然事件。
死亡的原因,并不影响死亡在民法上的效力---民事权利能力终止的法律效果。
宣告死亡,又称法律死亡,是指依法定程序对失踪人生命消灭的宣告或推定,性质上属于司法行为。
2、死亡在法律上的意义
(1)民事权利能力终止
(2)主体地位绝对消灭
(3)死者参与的民事法律关系当然终止
(4)继承开始,遗嘱或遗赠生效
(5)婚姻关系消灭,配偶可以自由再婚
(6)亲属关系消灭
(7)人身保险的受益人获得保险金领取权
3、死亡的判断标准
(1)传统的判断标准:
心脏停止跳动、自主呼吸消失、血压为零。
(2)目前较多国家采用的标准--脑死亡
脑干或脑干以上中枢神经系统永久性地丧失功能,而宣布死亡。
4、死亡时间的证明与推定
(1)死亡时间的证明:
死亡时间一般以户口登记簿登记的死亡时间为准;在医院死亡的,以死亡证书上记载的死亡时间为准;当事人对死亡时间有争议的,以法院调查后确定的死亡时间为准。
(2)死亡时间的推定:
《继承法若干意见》第二条¡
二、民事行为能力
1、民事行为能力的概念、特征
民事行为能力,是指民事主体据以独立参加民事法律关系,以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的法律资格。
自然人的民事行为能力,是指自然人能够以自己的行为从事民事活动,参加民事法律关系,享有民事权利和承担民事义务的法律资格。
自然人的民事行为能力的特征:
由国家法律加以确认、存在差异性、具有可变性
2、民法通则的分类(年龄、智力状态)
(1)完全民事行为能力
18周岁以上的成年人、
16周岁以上而不满18周岁,以自己的劳动收入作为主要生活来源的人
(2)无民事行为能力
不满10周岁的未成年人、
不能辨认自己行为的精神病人
(3)限制民事行为能力
10周岁以上的未成年人、
不能完全辨认自己行为的精神病人
3、民事行为能力的宣告制度
含义:
民事行为能力宣告制度,是指以一定程序,直接宣告精神病患者为无行为能力人或限制行为能力人的制度。
•内容:
(1)被宣告人须为精神病人
(2)须经利害关系人申请,法院不得主动为之
(3)须经法院依照法定程序作出宣告
4、无或限制行为能力的未成年人可以单独实施的行为
(1)使未成年人纯获利益,或被免除义务的行为。
(2)未成年人自由财产的处分行为
(3)被许可营业的年满16岁的未成年人的营业行为
(4)缔结劳动合同和请求劳动报酬
(5)日常生活中的定型化行为
三、监护
1、监护的概念、本质、意义
Ì概念:
监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。
Ì监护的本质,我国学界有三种学说:
权利说,杨立新为代表
义务说,彭万林为代表
职责说,王利明、梁慧星为代表
•监护的意义:
●弥补被监护人行为能力的欠缺
●有利于未成年人的健康成长,有利于精神病人恢复健康
●有利于稳定社会经济秩序
2、监护的设立
(1)监护的四种设立方式:
法定监护、指定监护、遗嘱监护、委托监护
(2)未成年人的监护:
民法通则第16条,注意监护顺序。
(3)精神病人的监护:
民法通则第17条,注意监护顺序。
(4)担任监护人的争议
争议:
相互争当、相互推诿
由指定机关、在指定范围内、按顺序指定
3、监护人的职责(通则第18条、若干意见第10条)
(1)保护照顾被监护人的身体健康和生活需要
(2)对被监护人进行管束和教育
(3)管理和保护被监护人的财产
(4)代理被监护人进行民事活动
(5)代理被监护人进行诉讼活动
(6)依法承担相应的民事责任
4、监护终止的原因和法律后果
教材第76-77页,5个原因,两个后果。
5、我国监护制度有待改进和完善
四、宣告失踪制度
1、概念2、条件3、法律后果4、失踪宣告的撤销
五、宣告死亡制度
1、概念2、条件3、法律后果4、死亡宣告的撤销
六、户籍与住所
(一)自然人的户籍
1、户籍的含义:
户籍是以户为单位记载公民姓名、出生、住址、婚姻、收养、亲属、死亡等重要事项的法律文件。
2、意义:
v是确定自然人法律地位的基本法律文件。
v可以确认自然人民事权利能力和民事行为能力的开始与终止时间
v可以确定自然人的姓名
v可以确定自然人的住所
v可以明确自然人的家庭状况
v可以明确财产继承关系,确认继承人的范围。
(二)自然人的住所
1、含义:
|住所是户籍记载的自然人长期居住的处所,是个人生活和进行民事活动的主要基地和中心场所。
|居所是公民暂时生活和进行民事活动的场所。
|住所是自然人有久住意思的处所,一个自然人具有法律意义的住所只有一个,但居所可以有几个。
2、住所的法律意义
✹是决定监护的重要因素
✹可以确定自然人失踪的重要因素
✹可以决定债务的履行地点
✹是确定诉讼管辖的依据之一
✹是涉外案件中决定适用法律的依据之一
✹是民事法律文书的送达地点之一
✹在公司法、国际法、选举法、税法中都有重要意义
3、住所的确定
•民法通则第15条:
公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地方与住所不一致的,经常居住地视为住所。
•民法通则若干意见第9条:
经常居住地,是指公民离开住所地最后连续居住满一年以上的地方,但住医院治病的除外。
如果公民由其户籍所在地迁出,尚未迁入另一地,又无经常居住地的,仍以原户籍所在地为住所。
第二节法人
(一)法人的概念、特征
1、法人的概念
(1)民法通则第36条的规定
法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利承担民事义务的组织。
2.法人特征如下:
(1)法人是社会组织体。
(2)依法定条件、法定程序而成立。
(3)法人具有独立的法律人格(组织、财产、责任)。
(4)法人的存续具有永久性
(不会因某些成员的死亡或离职,或法定代表人的变动而受影响)。
二、法人的本质
在大陆各国的理论上,法人的本质有三种界定:
1、拟制说2、否认说3、实在说
英美法系,法人的本质也有两种截然不同的见解:
1、名义说2、实体论
现在法人实在说已成为学术界的通说。
◆最根本的原因在于法人虽然没有自然人的肌体,但是有自己的团体意思,能够独立从事民事活动,因此法人有自己独立的法律人格。
三、法人的分类
(区分标准、含义特征、意义)
(1)公法人和私法人
(2)社团法人和财团法人
(3)营利法人与非营利法人
(4)本国法人与外国法人
(5)我国民法通则中法人的分类
(企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人)
四、法人的成立
1、法人的设立与成立不同
•法人的设立,是指为创办法人组织,使其具有民事主体资格而进行的筹组、创办等行为。
•法人的成立,是指社会组织历经设立阶段,具备法人条件,进行成立登记,获得法人资格的行为。
两者联系如下:
•法人的设立是法人成立的前提,法人成立是法人设立行为结束的结果。
•法人的成立必须经过法人的设立阶段,但法人的设立并不当然导致法人的成立。
2、法人成立--法人成立的条件(第93页)
(1)依法成立
(2)须有必要的财产和经费
(3)有自己的名称、组织机构和场所
(4)能够独立承担民事责任
五、法人的民事能力
(一)法人的民事权利能力
1、含义:
法人的民事权利能力,是法人作为民事主体参与民事活动,享受民事权利和承担民事义务的资格。
我国关于法人民事权利能力的立法,基本采用了日本的模式,即法人仅在目的范围内享有权利能力。
2、特点(与自然人的民事权利能力相比)
(1)开始和消灭的时间不同
(2)各个自然人的民事权利能力是平等的,各个法人的民事权利能力是不同的(法人目的范围或经营范围的
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