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黑社会性质组织犯罪权威理论汇编
认定黑社会性质组织理论汇编
1、黑社会性质组织的本质特征
我认为,既然是黑社会,它至少必须具有三个方面的本质特征:
第一,它是一个“社会”。
具体地说,它的存在具有长期性、庞大性、严密性、组织性,它有组织者、领导者,其成员对该组织具有依赖性,事实上也可以依靠该组织而生存。
第二,它“黑”。
具体地说,它依靠的是非法手段尤其是暴力手段;它可能实施合法行为,但更多地实施的违法犯罪行为;它在某(几)个行业或者某个地域具有势力性,甚至实际控制了某(几)个行业或者一定地域。
第三,具有长期生存的防护体系与措施。
黑社会要与主流社会长期并存,就必然具有逃避主流社会控制与法律制裁的防护体系与措施。
至于如何建立防护体系、采取何种措施,则是由黑社会组织自己确定的,而不是由外界人确定的。
但他们通常采取的措施有:
以外表上合法的经济实体作掩护,如以公司、企业的形式出现;采取其他极为隐蔽的方式实施违法犯罪行为;对其成员规定极为严格的、防止组织被发现的纪律。
——张明楷:
《黑社会性质组织的本质特征》,《检察日报》,2002年3月29日版。
决定黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的根本性标志是黑社会性质组织的“危害性特征”。
正因为如此,“危害性特征”被视为黑社会性质组织的本质特征。
黑社会性质组织的本质在于其对政府及其有效管理形成了根本性对抗。
实践中如果行为没有显示出对特定领域与行业的非法控制,只是单纯的涉案人数多、违法犯罪事实多以及案件影响大或者后果严重,将其认为符合“危害性特征”进而认定为黑社会性质组织,这就超越了黑社会性质组织的本质,属于不适当地拔高认定的思维与做法。
——何荣功:
《准确认定黑恶犯罪的方法论思考》,《武汉大学学报》,2020年第2期。
关于危害性特征,亦称为非法控制特征。
这是黑社会性质组织的核心特征,是黑社会性质组织与其他犯罪组织的本质区别所在。
——周川、张卿:
《审理黑恶势力刑事案件中的法律适用》,《人民司法》,2019年第14期。
具体到“非法控制”的认定中来也是如此,应当根据一系列犯罪事实来进行综合把握,不可因为插手了民间纠纷或者干扰、破坏了他人正常生活就认定其非法控制了一定区域,而是要求在相关领域或者行业内造成严重影响。
——纪康:
《论黑社会性质组织犯罪中的“非法控制”》,《四川警察学院学报》,2019年第2期。
非法控制的含义是支配,凡是不能形成对他人的功能性支配、行为性支配或意思支配,不能在相当程度上形成对社会秩序和合法管控权的冲击的,就谈不上在一定区域或者行业内形成非法控制。
——周光权:
《黑社会性质组织非法控制特征的认定——兼及黑社会性质组织与恶势力团伙的区分》,《中国刑事法杂志》,2018年第3期。
检验黑社会性质组织最终是否成立,取决于是否对一定区域或者行业内的人们形成了非法控制。
——古加锦:
《黑社会性质组织的司法认定新探——兼谈黄某1、何某1等黑社会性质组织案》,《法律适用》,2018年第6期。
2、黑社会性质组织的四个特征之间的关系
黑社会性质组织必须具备组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征四个特征,而且,每个特征都有特定的认定标准,具有独特的地位作用。
只有准确把握每个特征的标准与地位,坚持依法、实质、稳定原则,对四个特征进行综合评价,才能准确认定黑社会性质组织。
——刘振会:
《审理黑恶势力刑事案件中的法律适用》,《人民司法》,2019年第14期。
实践中审查黑社会性质组织四个特征时,可从以下三方面把握:
其一,应当坚持整体评价。
根据刑法规定,黑社会性质组织必须同时具备四个特征,缺一不可。
但是,黑社会性质组织是一个有机整体,而不是四个特征的简单叠加。
在审查四个特征时,不能将其割裂开来,无视四个特征之间以及四个特征与黑社会性质组织之间的联系。
其二,不能等量齐观。
黑社会性质组织为了逃避日益严厉的打击,也在不断进化,有的特征渐趋隐蔽,可以说,四个特征都很明显的黑社会性质组织并不多见。
但是,万变不离其宗,所有黑社会性质组织都是为了实现在一定区域或者行业里称霸一方,形成非法控制或者重要影响,进而保证其聚敛财富、攫取权力。
所以,非法控制特征是黑社会性质组织的核心特征。
——周川、张卿:
《审理黑恶势力刑事案件中的法律适用》,《人民司法》,2019年第14期。
黑社会性质组织的四个特征也是如此,经对立法和司法解释的考察,均是按“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害性特征”的顺序排列的。
正如陈兴良教授指出“就前一要件与后一要件的关系而言,存在着‘即无后者,亦有前者’的关系;就后一要件与前一要件的关系而言,存在着‘若无前者,即无后者’的关系。
”换言之,在认定黑社会性质组织是否成立时,一方面注重前后特征的独立性,另一方面重视前后特征的顺位性,尤其强调后一特征对前一特征的依附性。
黑社会性质组织四个特征不是彼此割裂的,而是存在“内在联系”的。
——张忠斌、张子豪:
《黑社会性质组织四个特征的逻辑关系》,《人民法院报》,2019年4月25日006版。
3、黑社会性质组织与恶势力犯罪集团的区分
黑社会性质组织的组织特征与恶势力集团的组织特征相比,可以从组织成员数量、组织成员联系紧密程度和组织结构松散程度三个方面进行区分。
——陈兴良:
《论黑社会性质组织的组织特征》,《中国刑事法杂志》2020年第2期。
如何理解非法控制和重大影响之间的关系呢?
我国有学者指出,形成非法控制是指将一定区域或者行业置于非法操纵、左右之下;重大影响是指具有相当程度的左右、决定的作用。
因此,非法控制和重大影响都具有对一定区域或者行业的操控性和支配性。
重大影响并不只是对一定人身、财产或者国家、公共利益所造成的犯罪结果严重,而是对于一定区域或者行业产生具有决定性的影响。
因此,这种影响超越了个罪的危害性,而具有对社会合法秩序的破坏性。
——陈兴良:
《恶势力犯罪研究》,《中国刑事法杂志》2019年第4期。
在非法控制特征方面,二者差异极大,黑社会性质组织通过违法犯罪手段,在一定区域或一定行业形成了非法控制或重大影响,具有了非法的社会性特征。
犯罪集团不可能有这样的非法控制能力。
恶势力团伙是在从一般团伙犯罪向黑社会性质组织犯罪的动态发展过程中处于较高级阶段的有组织犯罪形态,是黑社会性质组织的雏形(有少数可能发展为黑社会性质组织)。
恶势力不追求也无法实现对社会的非法控制,不符合非法控制特征。
——周光权:
《黑社会性质组织非法控制特征的认定——兼及黑社会性质组织与恶势力团伙的区分》,《中国刑事法杂志》,2018年第3期。
黑恶犯罪是个兼具法律和政治双重否定性评价的概念,其认定不应偏离其对抗社会有效管理和控制的本质,司法实践应十分慎重地适用。
黑社会性质组织中“非法控制特征”的认定应重视非法控制的“外部性”及其“控制程度”的把握。
公司、企业涉黑恶犯罪认定,应避免将公司、企业在正常生产经营过程中自身具有的组织特征、经济实力特征和一定的影响力事实“挪用”以认定该公司、企业符合黑社会性质组织(包括恶势力)特征。
恶势力认定应重视对“恶”和“势力”含义的双重把握,避免简单抠取司法文件规定的数字对恶势力含义作片段性理解。
避免黑恶犯罪的过度拔高认定,还应注意贯彻宽严相济刑事政策,严格限定参加者及其刑事责任的范围,防止“保护伞”认定的不适当拔高。
——何荣功:
《避免黑恶犯罪的过度拔高认定:
问题、路径与方法》,《法学》,2019年第6期。
区分涉黑还是涉恶,关键标尺在于是否追求对特定领域内特定行业的非法控制。
黑社会性质组织实施犯罪活动的主要目标是通过对经济、政治生活秩序的非法控制,以最大限度地攫取经济利益。
恶势力团伙一般不以追求经济利益为主要目标,更多的是出于蔑视社会公德,寻求精神刺激,满足好勇斗狠、逞强争胜、树立恶名等畸形的心理需要。
其次,组织规模不同。
黑社会性质组织一般有较为稳定的组织结构,相对固定的核心成员,内部分工明确,有一定的组织纪律、活动规约。
恶势力团伙一般没有稳定的组织结构,团伙成员多不稳定,多数是因事临时纠合、完事即散伙,未形成组织纪律和活动规约。
最后,经济实力对比悬殊。
黑社会性质组织以黑护商,以商养黑,形成了对一定区域内一定行业的经济垄断地位,有较大的经济规模,如四川刘汉等人涉黑案,组织资产达400亿余元。
恶势力团伙一般不具备足够的经济实力,没有组织财产,因事分赃,甚至没有稳定的经济来源,一餐饭也能诱发一次犯罪。
对于恶势力团伙,构成什么罪,就按什么罪处理,同时,应用足用好刑法总则关于犯罪集团和共同犯罪的有关规定,对符合犯罪集团特征的恶势力团伙,要按照犯罪集团依法惩处。
在相关法律文书中的犯罪事实认定部分,可使用“恶势力”等表述加以描述。
——方琳琳、韩仁洁:
《惩治黑社会性质组织犯罪的实践反思》,《人民司法》,2018年第25期。
在刑法意义上,恶势力犯罪集团与黑社会性质组织是两种不同的犯罪行为,犯罪性质不同,法律后果也不同。
黑社会性质组织是一种独立的犯罪行为,而“恶势力”并不是一个法律概念,也不是独立罪名,只是一种共同犯罪的特殊形式,是量刑时要考虑的从重情节。
——朴宗根、吕江鸿:
《“黑社会”与“恶势力”犯罪的刑法界定研究》,《西北大学学报》2020年第3期。
恶势力犯罪集团与黑社会性质组织的本质区别在于是否具有社会性和非法社会控制性。
——刘宪权、林雨佳:
《恶势力形态的认定及其对刑事责任的影响》,《安徽大学学报》2020年第1期。
4、涉黑社会性质组织犯罪其他问题研究
黑社会性质组织的行为特征和经济特征,需要该组织及其成员的具体违法犯罪事实的确认。
这一事实的认定,需要相应的物证,书证,证人证言,被害人陈述,被告人供述,鉴定结论,辨认、侦查实验、现场勘查笔录及电子证据等各种类证据的印证与支持。
其中证人证言、被害人陈述、被告人供述三类言词证据是重要的证据种类,法律赋予其不容忽视的证明效力。
综上所述,不仅是因为刑事诉讼普遍适用的一般证据规则的要求,更是因为黑社会性质组织犯罪事实认定的特殊性证据规则的要求,言词证据的证明效力在黑社会性质组织犯罪案件中不可或缺,而确认言词证据在本案中的证明效力之关键,在于各项言词证据能否在细节上相互印证;需要客观性证据支持的事实是否具有相应的客观性证据;各项证据能否形成完整的证据链等。
故辩护人把言词证据割裂开来,认为证明力薄弱甚至无效的相关辩护意见不能成立,不予采纳。
——涂俊峰、李磊:
《黑社会性质组织犯罪的认定与证据分析》,《人民司法》,2019年第26期。
针对司法实务中较难界定的一般参加者,具体可以从行为人是否举办过入会仪式或具有组织统一的符号化装束等显性标志、主观上是否知道或应当知道所加入的组织是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织、有无接受黑社会性质组织的领导和管理、参与黑社会性质组织违法犯罪活动的具体情况等四个维度进行综合考量。
——陈峰、蒲金军:
《黑社会性质组织一般参加者的界定》,《人民司法》,2019年第14期。
作为黑社会性质组织成员,不仅要接受黑社会性质组织的领导和管理,而且还应当明知其参加的组织是以实施违法犯罪活动为基本活动内容,这也是2018年《指导意见》确定的参加黑社会性质组织的认定标准。
对于临时被雇佣、被纠集为黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员,尽管2018年《指导意见》没有涉及,但2015年《纪要》已有规定,此种情形不认定为黑社会性质组织成员,这是符合主客观一致原则和刑法谦抑性的。
笔者认为,实践中应当继续参照执行2015年《纪要》的上述规定,此类人员的行为如果构成其他犯罪的,应按照具体犯罪处理。
——周川、张卿:
《审理黑恶势力刑事案件中的法律适用》,《人民司法》,2019年第14期。
应当在全面审查黑社会性质组织犯罪涉案财物的来源、权属、性质和价值等情况;准确认定黑社会性质组织的成立时间;严格把握涉黑财产的认定标准,依法保护组织成员的合法财产。
——张向东:
《黑社会性质组织犯罪涉案财物的处置困境及应对》,《中国刑事法杂志》,2019年第1期。
黑社会性质组织犯罪所得及其收益的主体识别问题。
“涉黑财产呈现出财产主体多元化、资产状况多样化”是黑社会性质组织犯罪所得及其收益认定较为困难的原因。
为了充分没收黑社会性质组织犯罪所得及其收益,也有观点主张应建立刑事推定的认定思路。
为了打击有组织犯罪、毒品犯罪等严重犯罪,对组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪的犯罪分子参加犯罪组织后或一定时间内所获得的财物、生活花费及其所参加的犯罪组织的财物设立违法所得推定制度,将证明该财物系合法所得的证明责任转移给被告方,若被告人无法证明其财物系合法所得,则推定为犯罪所得,并予以没收、追缴。
——莫洪宪:
《黑恶势力刑事案件涉案财产处置进一步有章可循》《人民法院报》,2019年4月14日002版。
从具体的行为表现看,软暴力犯罪的暴力形式主要为语言暴力、精神或心理强制,行为人通过实施一定的行为来对被害人精神状况产生一定的强制力,如对被害人及其家人的人身安全进行威胁、干扰被害人及其家人正常生产经营活动和生活秩序、雇用老人或妇女坐板凳堵门堵路等。
软暴力犯罪以有形的硬暴力为后盾,是一种随时可以实现的暴力。
“软暴力”并非恶势力犯罪所独有的手段,普通犯罪也可以由“软暴力”手段构成,但恶势力“软暴力”与普通案件的“软暴力”在外观形态和本质特性上都存在区别。
是否具有特定的不法目的,即“谋取不法利益或形成非法影响”的目的,就是区别黑恶势力“软暴力”犯罪与普通“软暴力”犯罪,甚至是认定其行为是否构成犯罪的关键性因素。
——郭建生:
《对黑恶势力犯罪“软暴力”的认定和分析》《武汉公安干部学院学报》,2019年第3期。
《意见》规定“以黑恶势力名义实施的”“软暴力”行为,即只要“以黑恶势力名义”采用“跟踪贴靠”“断水断电”等“软暴力”手段,就可认定为“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营”的程度,无须再作其他“足以”产生现实危害性的论证。
结合其侵害的法益,以及有关违法行为或者犯罪行为的法定构成要件,可以直接以治安管理处罚法、刑法规定的相关违法犯罪行为追究法律责任。
这一规定类似于境外法律规定的“自称黑社会罪”,不仅有利于司法机关的认定和群众对黑恶势力的识别,而且有助于铲除黑恶势力产生的亚文化土壤。
——靳高风:
《“软暴力”及采用“软暴力”手段的涉黑涉恶犯罪认定》《人民法院报》,2019年4月15日002版。
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