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最新三篇国际投资法律制
第三篇国际投资法律制度
第九章国际投资法概述
第一节国际投资法概述
一、国际投资的概念与类型
(一)国际投资的概念:
国际投资包括本国的对外投资和本国接受的外国投资。
外国投资是指外国投资者在酱输入国进行的投资,而境外投资或海外投资则指资本输出国的投资者在国外进行的投资
(二)国际投资的类型:
1、直接投资指伴有企业经营经管权和控制权的投资,投资者在海外直接经营企业,并对企业的经营经管有圈套的控制权
2、国际间接投资是指投资者不参加企业经营经管,也不享有企业的控制权或支配权,仅以其持有的能提供收的股票或证券进行的投资
二、投资环境:
指能有效地影响国际资本的运行和效益的一切外部条件和因素
(一)物质环境
1、自然资源
2、自然环境
3、基础设施
(二)社会环境
1、政治环境
2、法制环境
3、经济环境
4、社会条件
5、意识环境
第二节国际投资法的概念、体系与作用
一、国际投资法的概念
国际投资法是调整国际私人直接投资关系的国际法规范和国内法规范的总称。
主要特征:
(1)调整国际私人投资关系。
(2)调整国际私人直接投资关系。
(3)不仅调整各国私人之间跨越国境的投资关系,也调整外国私人投资者与东道国之间的关系或海外投资者与其母国的关系,还包括调整国家之间关于私人跨国直接投资事务的关系。
二、国际投资法的体系
(一)国内立法
1、资本输入国外国投资法
指资本输入国为吸收和利用外国投资而建立的有关保护、鼓励和管制外国
投资的法律制度。
2、资本输出国海外投资保证制度
(二)国际条约
1、双边投资条约
“友好通商航海条约”最早形式。
二战后,结构发生重大变化。
初级形式。
“投资保证协议”缔约国一方为保护其在缔约国对方境内的投资而同缔约国对方签订的双边协议。
“促进和保护投资协定”(bilateralinvestmenttreaties,BITs)
缔约国双方专门为促进和保护相互投资而签订的双边条约。
2、多边条约
(1)世界性多边投资条约
《建立多边投资担保机构公约》(ConventionEstablishingtheMultilateralInvestmentGuaranteeAgency,1988-4,简称《汉城公约》)
《解决国家与他国国民间投资争端公约》(ConventionontheSettlementofInvestmentDisputesbetweenStatesandNationalsofotherStates,1966-10,简称《华盛顿公约》)
《与贸易有关的投资措施协定》(AgreementonTrade-relatedInvestment
measures,TRIMs,1995-1-1)
《多边投资协定》(MultilateralAgreementonInvestment,MAI,1995-5—1998-12)
(2)区域性多边投资条约
旨在协调成员国外国投资法律而签订的多边条约。
《马斯特里赫特条约》(1993-11-1)
《东南亚国家联盟促进和保护投资协定》(1990-7-1)
《北美自由贸易协定》(1994-1-1)
(三)其他法律渊源
1、国际惯例
用尽当地救济,国籍持续原则
2、国际法院判例或国际仲裁庭案例
3、联合国大会决议
三、国际投资法的作用
(一)保护国际投资
1、保证给予外国投资以公正待遇
2、关于政治风险的保证
3、企业自主权的保障
4、为解决投资争端提供便利
(二)鼓励国际投资
直接鼓励国际投资的法律措施:
税收优惠、财政优惠、行政优惠
(三)经管外国投资
1、对外国投资实行审批制
2、限制外国投资的比例
3、规定外国投资企业的董事会的多数成员或企业重要职务应由本国国民担任
4、要求外国投资企业优先雇佣当地经管人员、技术人员和职工,以培训当地国民并解决就业问题
5、对外资原本和利润的汇出规定限额,以防止国际收支失衡
6、要求外国投资企业优先采购当地物资,以带动当地工业的发展
7、外国投资企业必须接受国家有关机关的监督
第三节建立国际投资新秩序的若干法律纷争问题
一、关于外国投资者的待遇规范问题
1、国民待遇规范
2、最惠国待遇规范
3、国际规范
二、特许协议的法律问题
1、特许协议指一个国家(政府)同外国投资者个人或法人,约定在一定期间,在指定地区内,允许其在一定条件下享有专属于国家的某种权利,投资从事于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动,基于一定程序,予以特别许可的法律协议。
2、对于特许协议的法律性质和法律效力的分歧
(1)特许协议具有国际协议的性质
(2)特许协议是国内法契约
三、国有化及补偿问题
1、国家是否有权对外资实行征收和国有化?
2、国有化是否应给予补偿?
3、依何根据给予补偿?
四、投资争议解决与卡尔活主义
1、一国国民在东道国因投资产生争端,是否可以通过外交途径解决?
用尽当地救济原则
2、卡尔沃主义:
属于一国领域内的外国人同该国国民有同等受到保护的权利,不应要求更大的保护。
当受到任何侵害时,应依赖所在国政府解决,不应由外国人的本国出面要求任何金钱上的补偿。
3、卡尔沃条款的效力
第十章国际投资的法律形式
第一节合资经营企业
一、合资经营企业的概念和特征
(一)合资经营企业的概念
1、合资经营企业(jointventure)简称合营企业,指两个或两个以上
的当事人,为实现特写的商业目的,共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。
2、国际合营企业则是由一个或多个外国投资者同东道国的政府、法
人或自然人按法定或约定的比例共同出资,共同经营特定业务,共同分享利润,共同承担亏损的企业。
(二)合资经营企业的特征
1、由内外合营者共同举办
2、由合营双方共同投资
3、由合营双方共同经营经管
4、由合营双方共担风险、共负盈亏
二、合资经营企业的法律性质和组织形式
(一)合资经营企业的法律性质
1、英美等国家认为,合营企业在法律上是一种合伙(partnership),
是一种非法人性质的商业组织形式。
2、大部分大陆法系国家把合营企业纳入公司法范畴,认为合营企业
在法律上属于法人(juridicalperson),而非合伙。
3、另有一些国家如法、科威特等认为,合营企业是“经济利益的组
合”,具有合伙与法人双重特性。
4、《发展中国家合营企业协议指南》中依合营企业的法律性质的不
同将其分为两种基本类型:
(1)股份合营企业(equityjointventure)
(2)契约式合营企业(contractualjointventure)
(二)合资经营企业的组织形式
1、公司
2、合伙
(三)中外合资经营企业的法律性质与组织形式
1、外合资经营企业的法律性质与组织形式
中外合资经营企业是股份式合营企业
中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司
2、中国的外商投资股份有限公司
(1)外商投资股份有限公司是指依法设立的、全部资本由等额股份构成,股东以其所认购的股份对公司承担责任,公司以全部财产对公司债务承担责任,中外股东共同持有公司股份,外国股东购买且持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人
(2)基本特征:
、由一定数额的中外股东发起设立
、公司资本分成等额股份,且外资股应占25%以上
、股东承担有限责任
第二节合作经营企业
一、合作经营与合作经营企业的概念
(一)没有组成实体的合作经营:
通常指两个或两个以上国家的企业基于合同进行合作,共同从事某项产品的研究、制造或销售,或者某个工程的经营,合作者之间依合同的约定投入资金、技术或设备以及劳务,并依合同的约定分享权益和分担风险。
特点:
1、合作以合同为基础
2、合作不组成经济实体,更不组成法律实体,而单纯基于合同而活动
3、合作关系一般不受公司法或企业法支配,而受合同法支配
(二)合作经营企业:
通常指两个或两个以上国家的当事人为实现特定的商业目的,根据合同的约定投资和经营,并依照合同的约定分离权益和分担风险及亏损的一种企业形式
二、合作经营企业的法律性质:
从法律性质上讲,合作经营企业属于契约式合营,合作外方和当地合作者各方的权利与义务,均由合作各方依法通过合作企业合同加以规定。
我国《中外合作经营企业法》规定,中外合作经营企业可以根据合作各方的意愿,组成法人,也可不组成法人。
1、法人式合作企业
2、非法人式合作企业
三、中外合作经营企业的法律特征
(一)依法以合同约定投资或者合作条件
(二)依企业性质采取不同的经管方式
(三)依合同约定分配收益与回收投资,承担风险和亏损
第三节外资企业
一、外资企业的概念和特征
(一)外资企业主要指根据东道国法律在东道国境内设立的全部或大部分资本由外国投资者投资的企业
(二)我国外资企业的基本特征:
1、外资企业是依中国法律在中国境内设立的
2、外资企业的全部酱归外国投资者所有
3、外资企业是一个独立的实体
二、外资企业的法律性质和组织形式
(一)我国外资企业的法律性质
(二)我国外资企业的组织形式
《外资企业法实施细则》规定:
外资企业的组织形式为有限责任公司
第四节国际合作开发建设
一、国际合作开发自然资源
(一)国际合作开发是国家利用外国投资共同开发自然资源的一种国际合作形式。
(二)国际合作开发的特征:
1、开发者须取得特许权或开采权
2、合作主体具有特殊性
3、合同安排复杂多样
二、外商投资成片开发土地
(一)外商投资成片开发土地指在取得国有土地使用权后,依照规划对土地进行综合性的开发建设、平整场地、建设供排水、供电、供热、道路交通、通信公用设施,形成工业用地和其他建设用地条件,然后转让土地使用权、经营公用事业;或者进而建设通用工业厂房以及相配套的生产和生活服务设施等地面建筑物,并对这些地面建筑物从事转让或出租的经营活动。
(二)特征:
1、设立开发企业
2、开发企业必须取得土地使用权
3、开发企业应依法对土地进行开发建设、利用与经营
4、成片开发必须在特定地区进行
三、BOT合作方式
(一)BOT的概念与特征
1、BOT(Build-Operate-Transfer)指政府通过契约授予私营企业(包括外国企业)以一定期限的特许专营权,许可其融资建设和经营特定的公用基础设施,并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润;特许权期限届满时,该项基础设施无偿移交给政府。
2、特征:
(1)私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权
(2)在特许权期限内,该私营企业负责融资建设和经营经管该基础设施工程,以及偿还贷款,回收投资和取得利润
(3)特许权期限届满时,工程公司须无偿将该基础设施移交给政府
(二)BOT工程的当事人
1、政府
2、工程公司(projectcompany)
3、其他参与人:
建设公司、营运商、贷款人、供应商、用户等
(三)BOT的合同安排
1、以特许协议为中心的一系列合同安排:
贷款协议、建设合同、经营经管合同、回购协议、股东协议等
2、特许协议的主要内容:
(1)关于特许的一般条款,如特许的目的、范围、期限、特许的给予、工程的所有权、义务和责任等
(2)工程的财务等事宜
(3)其他必备条款,如保险、终止、不可抗力、争议解决和法律适用等
第十一章资本输入国外国投资法
第一节外国投资法概述
一、外资法的概念与体系
(一)外资法是指资本输入国制订的关于调整外国私人直接投资关系的法律规范的总称
(二)立法体制和形式:
1、制订比较系统的统一的外国投资法或投资法典,作为调整外国投资的基本法律,并辅之以其他有关的可适用于外国投资的法律。
如阿根庭1976年制订,后经修订的《外国投资法》
2、没有统一的外资法,而是制订一个或几个关于外国投资的专门法律或特别法规、法令,由此构成关于外国投资的基本法或法群,辅之适用其他相关法律。
如毛里求斯关于外国投资的专门法规
3、未制订关于外国投资的基本法或专门法规,而是通过一般国内法律、法规来调整外国投资关系及其活动。
这主要是一些发达国家的做法
二、几种不同类型国家外资立法的特点
(一)发达国家的外资立法
分为三种类型:
1、始终自由开放。
以美国最为典型。
特点是:
(1)对外资进入未实行一般投资审查制
(2)外国投资者及其投资在美国享有国民待遇
(3)基于国家安全及经济利益的需要,对某些关键部门中的外国投资给予一定的限制
2、从开放到实行某些限制。
以加拿大、澳大利亚最为典型
3、从保守到逐步开放。
以日本最为典型
(二)发展中国家的外资政策与立法
1、大多数发展中国家对外国投资都有审批规定,以借此引导外资投入其本国亟待发展的重点行业,并限制外资可能造成的消极影响
2、与发达国家相比,其对外国投资鼓励较多,但限制也较多
(三)俄罗斯及中东欧国家外资政策与立法
新的外资政策和外资立法的特点:
1、放宽了外资进入限制
2、加强对外国投资的保护
3、给予外国投资以特殊鼓励
(四)我国的外资政策与立法
1、坚持平等互利,确保中外双方权益
2、鼓励与限制相结合,重在鼓励与保护
3、适应国情,参照合理的国际惯例
第二节外资进入的条件
一、投资范围与投资比例
(一)外国投资范围
1、禁止外资进入的行业——通常是关系到国家安全,或影响人民日常生活,从而涉及到公共利益的关键部门。
2、限制外国投资的部门
发达国家——某些部门,特别是服务部门
发展中国家——十分重要的行业部门,或在本国已有一定发展基础,需要重点保护的行业
3、允许或鼓励外国投资的部门
发展中国家的做法:
(1)确定重点或目标,划定一个大致的范围,而不具体列举行业,凡符合法定重点或目标的,均属允许或鼓励的行业
(2)根据本国经济发展目标,明确规定允许和鼓励外国投资的部门。
主要是新兴产业部门、面向出口和进口替代的工业等。
(二)外国投资比例
1、关于投资比例的几种规定
(1)在外资法中规定一个适用于国内一般行业的比例:
有上限而无下限、有下限而无上限、有上下限
(2)对不同的行业适用不同的比例
2、当地化
二、外国投资的审查与批准
(一)审批的目的与作用
1、保证外国投资符合法律规定的要求,适合国民经济发展的需要,与本国的经济计划、优先发展目标相一致
2、禁止或限制外交进入某些工业部门,将涉及国家安全、国计民生或国民经济关键部门保留给本国政府或本国国民,避免由外资控制这些关键行业和部门
3、使外国投资有利于东道国的国际收支平衡
4、避免外国投资过分集中于少数经济部门,造成经济畸形发展
(二)审批机构
1、设立专门的中央机构]
2、由现存的有关政府部门行使审批职能
3、中央与地方的复合或分级审批机构
(三)审批范围
(四)审批规范
1、积极规范:
指审批机构鉴定外资积极作用的规范
2、消极规范:
指不予批准外国投资的条件
第三节对外资经营活动的经管
一、购销业务经管
(一)物资采购
1、国内采购
优先利用和加工国内原料与自然资源、增加制造业计划中的当地成分、依靠本地供应等
2、国外采购
(二)产品销售
1、产品外销
2、产品内销
二、劳动雇佣与经管
(一)雇佣外国人员的限制
1、规定只有当地国民胜任不了的经管职务和专业职务,才能聘请或雇佣外国人,如当地人中胜任这些职务,则须聘请或雇佣当地国民
2、对内外国技术和经管人员的雇佣规定一定的比例
3、雇佣职员逐步当地化
(二)当地职工的雇佣
第四节对外资的保护与鼓励
一、关于国有化与补偿方面的保证
(一)发展中国家的立法
(二)发达国家的立法
(三)我国的外资立法
二、关于外国投资利润及原本汇出的保证
(一)投资利润的汇出
1、批准
土耳其规定,外资本金自然增值的净利润,经财政部批准,可按官方汇率,用外资本金来源国的货币汇往国外
2、时间或金额限制
韩国法律规定,在韩国设立的分公司,经营头3年的利润不得汇出,后5年经批准可按经营资本的20%汇出
3、对不同的资本形式规定不同的汇出比例
希腊规定,股份资本的利润及其他收益的汇出,不得超过股份资本总额的12%,贷款资本的利润汇出,不得超过该贷款投资总额10%
4、按投资的行业部门规定汇出比例
巴西法律规定,奢侈品部门的外国投资,其收益和利润的汇出额,每年只能相当于注册资本的8%
(二)投资原本的汇出
1、有些国家外资法规定,外资原本必须经过一定期限后才能汇出,如埃及规定,外交原本必须在投资登记5年后才能汇出
2、大部分国家外资法对外资原本汇出兼有期限、限额的限制,如阿富汗规定,原本可在批准投资5年后汇出,但每年汇出额不得超过投入资本的25%
3、我国法律规定,外国投资者若要将外汇资本转移到中国境外,须向国家外汇经管局或其分局申请,从企业外汇存款账户中支付汇出
(三)外籍职工工资的汇出
1、许多国家法律均允许在纳税后可汇出国外
2、有些国家附有某些条件,如须经批准或限额汇出,如尼日利亚规定,外籍雇员可将月收入的25%汇往国外
三、对外国投资的鼓励与优惠
(一)税收优惠
1、对优先发展待业和先驱企业给予优惠
所谓先驱企业是国家经济发展亟需的企业,所给予的优惠以免税期为主,兼以其他补助
2、按产业政策给予优惠
一般鼓励生产投资,而对非生产性投资的税收鼓励少
3、按地区发展政策给予优惠
巴西规定,在亚马孙地区和东北地区投资的企业分别免纳联邦所得税20年和15年
4、对出口型企业给予优惠
新加坡规定,对产品出口的新兴产业,自生产之日起免税8年,如果产品不出口,免税只有5年
5、对利润再投资给予优惠
菲律宾规定,首创企业、优先企业以及生产出口商品企业将未分配的利润扩大再投资,可减税25%—100%
6、按就业政策给予优惠
如马来西亚1966年投资鼓励法规定,按照雇佣职工人数确定免税的年限
(二)经济特区的投资鼓励与优惠
经济特区的特征:
1、特殊的地位
2、特殊的优惠
3、特殊的经管
第十二章资本输出国海外投资法制
第一节海外投资的鼓励与经管
一、海外投资的鼓励措施
(一)税收方面的优惠措施
1、税收抵免,即海外投资者在东道国已纳税款,可以在本国应纳税额中相抵或扣减,如美国、日本、英国等国
2、免税法,即承认资本输入国的独占征税权,本国放弃征税权,海外投资者的所得在东道国已纳税款者,在本国免予征税。
3、税收饶让抵免,指居住国政府对本国纳税人所得因来源国给予的税收减免而未实际缴纳的税款视同已纳税款给予抵免
(二)投资情报及促进投资的措施
(三)资金与技术援助措施
1、资金援助
政府对投资者的资金援助包括对投资前调查的资助和对投资工程的资助
2、技术援助
开发援助委员会成员国为给海外投资企业培训技术人员,接受从发展中国家派来的政府后备练习生,其居留期间的费用及旅费,由技术供应国负担,并对训练发展中国家技术人员的培训机构,也提供政府津贴
(四)海外投资保险制度
二、海外投资的经管措施
(一)要求海外投资企业公开情报
(二)防止海外投资企业逃避税
1、采用“正常交易”原则来确定关联企业间交易的价格
2、防止利用避税港逃避税收
(三)其他法律措施
1、反托拉斯法或反垄断法
2、进出口管制法
3、外汇经管或政府的金融政策
4、刑法
第二节海外投资保险制度
一、海外投资保险制的概念与特征
(一)海外投资保险制是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险,提供保证或保险,投资者向本国投资保险机构申请保险后,若承保的政治风险发生,致使投资者遭受损失,则由国内保险机构补偿其损失的制度
(二)海外投资保险制的特征:
1、海外投资保险是由政府机构或公营公司承保的,它不是以营利为目的的,而是以保护投资为目的
2、海外投资保险的对象,只限于海外私人直接投资。
而且被保险的私人直接投资必须符合特写的条件
3、海外投资保险的范围,只限于政治风险,如征用险、外汇险、战争险等,不包括一般商业风险
4、海外投资保险的任务,不单是像民间保险那样在于进行事后补偿,而更重要的是防患难与共于未然
二、保险人
(一)政府公司作为保险人
美国是由“海外私人投资公司“作为本国私人海外投资保险业务的保险,该公司兼有公、私两重性质。
(二)政府机构作为保险人
日本是由通商产业省贸易局承办投资保险业务的,该局是一个政府机构,但在财政上具有独立性。
(三)政府与国营公司共同实施保险业务
联邦德国于1959年正式建立海外投资保险制度,由两家国营公司经营海外投资保险业务。
三、保险范围
(一)征收险:
征收险指由于东道国政府衽征收或国有化措施,致使摧促者的投资财产受到部分或全部损失,则由承保人负责赔偿。
征收行为主要包括以下内容“
1、收是东道国政府采取的行为,包括政府采取、授权、批准或纵容的行为,且不论是否给予补偿
2、收包括直接征收和间接征收
3、收的对象,一般包括投资者的投资和贷款,而且包括契约权,如美国关于征收的定义就明确包括违约
4、成征收险的征收行为一般应持续一年以上
(二)外汇险:
包括禁况险和转移险
1、禁况险指作为被批准投资工程的利润或其他收益,或因投资回收或处分投资财产而获得的当地货币或其他货币,在东道国禁止兑换成美元
2、转移险,如日本法律规定日本政府承保的外汇险既包括不能自由兑换,又包括不能自由转移。
(三)战争与内乱险:
指由于战争、革命、暴动或内乱的结果致使投资者在东道国的投保财产受到损害,而由承保人负责赔偿
四、保险对象
(一)合格投资的规范
1、海外投资必须符合投资者本国的利益
2、海外投资要有利于东道国的经济发展
3、一般只限于新的海外投资
(二)投资的东道国合格
美国规定,只有在符合以下条件的国家里的投资才可予承保:
1、必须是事先已与美国政府订有双边投资保证协定的国家
2、投资所在的东道国必须是发展中国家,而且其国民收入较低
五、投保人
(一)本国国民
(二)本国公司、合伙或其他社团
(三)外国公司、合伙、社团
六、投保程序
(一)投资者申请投资保险保证时,首先应按规定提交投资保险申请书及必要资料
(二)承保机构在收到投保申请后,要对投资者及其投资是否合格进行审查
(三)经审查确认申请合格可签订投资保险合同
(四)保险契约的生效以缴纳保险金为前提
七、赔偿与救济
(一)投保人的义务
1、预防和减少损失,并应在东道国境内采取一切行政和司法救济措施,要求制止风险或取得赔偿
2、保管好有关的一切资产和资料,以便检查和审计
3、向承保人转交有关承保投资的资产和权益
4、与承保人通力合作帮助代位索赔
(二)保险金的支付
(三)代位求偿权
承保人在向投保人支付保险
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