我国私募股权基金的行业自律体制初探.docx
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我国私募股权基金的行业自律体制初探
我国私募股权基金的行业自律体制初探
摘要:
行业自律,是行业在市场经济条件下发展的必然产物,是行政监管外的一个很重要的补充方式,私募股权基金这一行业也是如此。
今年首部私募股权基金的行业规范的出台,标志着我国私募股权基金的行业自律开始步入了一个新的发展阶段。
可喜的是,到目前为止,我国既有全国性的行业协会,也有一些地方性的行业协会试图对该行业的自律体制添砖加瓦了。
但是,目前我国的私募股权基金的行业自律监管仍然存在着诸多问题,比如行政色彩过于浓厚及重管理、轻自律等等。
而国外一些国家成熟的私募股权基金的行业自律监管体制,如美国法律约束下的自律监管等都能得以较好运行,很值得我们研究学习借鉴。
由此,我们应该建立一个能良好发挥自律监管作用的、具中国特色的行业自律体制。
关键词:
私募股权基金行业自律行业协会自律体制
Abstract:
Industryself-disciplineistheinevitableproductduringthedevelopmentofthisindustryunderthemodernmarketeconomy,anditisanimportantsupplementbesidesadministrativesupervision,soisthePrivateEquityfund(PEfund)industry.Thisyear,asthefirstoccupationalstandardcameout,theself-disciplineofPEfundsteppedintotoanewphrase.Moreover,whichisinspiring,thereareseveralnationalandregionalindustrialassociationstryingtobuildtheself-disciplinesysteminsofar.However,atpresent,theself-disciplineofPEindustryhassomeshortcomingslike,ownsstrongadministrativecolor,focusedonadministration,neglectingself-discipline,andsoon.While,theindustryself-disciplinesystemsofPEindustryfromsomedevelopedcountries,liketheself-supervisoryundertherestrictionoflawsinUSA,canfunctionwell,whichworthuslearningandborrowing.Thus,wearesupposedtobuildaindustryself-disciplinesystemthatcanmakeself-supervisoryfunctionwell,andhaveChinesecharacteristics.
KeyWords:
PEfundindustryself-disciplineindustrialassociationsself-disciplinesystem
今年8月3日,《中国投资协会股权和创业投资专业委员会自律规则》由中国投资协会股权和创业投资专业委员会正式发布。
规则共108条,从基金的设立、
资金募集、投资、投后管理及投资退出——即所谓的“募、投、管、退”四个方面——到诚信信息管理、惩戒措施、行业发展与社会责任等方面作了规定,为基金发展提供了行为规范和准则。
这部行业自律规则的出台,标示着对我国私募股权基金的行业自律向行业的诚信建设时代又迈进了一步,势必将会对我国私募股权基金行业自律产生积极影响。
不过我们也应当看到,虽然近年私募股权基金行业的自律规则纷纷出台,但是规则仍显不足,行业自律体制建设仍未完成,行业活动乱象丛生。
因此,本文希冀通过再度探析行业自律体制的相关法律问题,为我国私募股权基金行业的提出一些有益建议。
一、行业自律的必要性
所谓行业自律,它并非是一种契约型、合同性约束,而是市场参与者所遵守的惯例。
其主要包括两个方面,一方面是指在某行业内对国家法律,法规政策的遵守和贯彻,另一方面是在行业内制定行规行约,通过各市场主体之间的内部治理及互相监管来制约自己的行为。
这两个方面都包含对行业内成员的监督和保护的机能,所以行业自律很有必要。
具体分析而言,私募股权基金的行业自律必要性,主要体现在以下几个方面:
首先,创投基金作为我国私募股权基金行业中最先采用的一种形式,其资金主要来源于政府财政,是由在政府的引导、支持甚至直接参与成立下发展起来的,具强烈的行政色彩,即使是在有限合伙、公司型等私募股权基金发展迅速的今天,仍有大量政府主导的创投基金成立;而政府面对极具专业性且涉及部门众多、利润率又非常高的的私募股权基金行业,政府部门往往竞相争夺,这就导致干预效率的低下或者是重复干预,行政监管成本的高企。
但是在这种情况下,政府的主导和行政监管并未起到保证私募股权基金行业健康发展的作用,反而在飞速发展的表象下积累了众多的隐患,一旦出现问题,极容易导致这个行业市场的不稳定,甚至是市场失灵乃至崩溃,使我国的金融经济存在不安定因素。
其次,正如美国著名学者E·博登海默在《法理学:
法律哲学与法律方法》一书所指出的,“一个法律制度若要恰当地完成其职能,就不仅要力求实现正义,而且还须致力于创造秩序。
……法律旨在创设一种正义的社会秩序。
”私募股权基金的行业自律制度同样也是秩序和正义的追求。
行业自律既是行业内交易规则的自我制定过程,也是一种与政府监管相并列的市场治理手段。
但与政府监管模式相比,行业自律也有很明显的优势:
企业和行业协会对自律守则的自愿遵守及承诺程度更高;由业内自己制定自律守则时,对信息的把握更充分更准确;可以以更低的成本给政府节约一些不必要的监管资源;内部规范内容更容易为企业所接受,具有更高的可操作性;规章更容易理解;自律规章能够及时调整以适应环境的变化,等等。
最后,从世界范围的私募股权基金兴起过程来看,行业自律也发挥了举足轻重的作用。
以欧美市场为例。
欧美的私募股权基金市场相对于国内发展较早,经过这么多年的实践,运营模式也较成熟。
总体而言,私募股权基金行业内的自律体制也发挥了很大的作用。
从欧美等国家成熟的私募基金行业运作经验来看,股权基金常规信息披露、利益冲突、内部治理和运营等都保持在行业自律的框架内。
VC/PE的“私募”性质决定其是一个国家有限监管的行业,由于股权基金在运作过程中信息相对不透明,在对股权基金企业实行监管的同时,更应注重发挥行业自律的作用。
欧美的经验也从侧面告诉我们有关行业自律的必要性,股权基金行业作为一个自主创新的行业,既要在政府有限监管的前提下,限制类似非法集资,空壳基金、哄抢项目等不理性甚至非法活动的出现,又要推动行业发掘其创新功能,以期全方面建立以行业自律为主的自律体系。
二、我国私募股权基金行业自律的发展现状及所存在的问题
(一)我国私募股权基金行业自律的发展现状
国家发改委和中国创投委在会上联合发布的《中国创业投资行业发展报告2012》显示,截至去年底,在国家发改委备案注册的创投机构已达882家,机构资产总规模达2207亿元。
特别是2007年以来,由于各地都相继出台了不少地方政策和规章,用来扶持各类私募股权基金的发展,进一步促进了私募股权基金产业的发展。
而行业自律,是建立在行业协会的基础之上的,如果一个行业没有一个行之有效的行业协会的话,行业自律也就无从谈起。
所以,看行业自律的发展现状,首先要看行业协会的发展状况。
1.全国性行业自律协会
为能及时跟上该行业的强劲发展势头,2008年6月20日,在北京股权投资基金协会成立当天,中国股权投资基金协会筹备组也酝酿成立,2010年10月28日改称为中国股权投资基金协会(ChinaAssociationofPrivateEquity,简称CAPE)中国股权投资基金协会是由股权投资行业人士自愿联合发起成立的非盈利性社会团体法人机构。
中国股权投资基金协会致力于建设行业自律监管机制,维护会员的合法权益,提高会员从业素质,促进我国股权投资基金产业健康发展。
2006年3月1日开始施行的《创业投资企业管理暂行办法》第30条规定:
“创业投资行业协会依据本办法和相关法律、法规及规章,对创业投资企业进行自律管理,并维护本行业的自身权益。
明确了创业投资行业协会对创业投资企业实行自律管理。
”依此条规定,在2010年5月25日,中国投资协会创业投资专业委员会(简称创投委)在通过国家发展和改革委员会批准成立后,正式通过民政部审批登记,成为我国首个经国家主管部门正式审批注册的全国性VC/PE行业协会组织。
2012年8月3日,在创投委颁布其首部自律守则的同一天,正式地更名为中国投资协会股权和创业投资专业委员会,简称股权投资创业委员会,以期将各类股权投资企业纳入自律范围。
该委员会的宗旨是:
宣传贯彻国家有关创业投资政策法规、研究创业投资领域中的重大理论和实际问题、培训创业投资行业专门人才、加强创投行业规范和企业自律管理,保护创业投资者的合法权益,构建创投企业与政府主管部门之间、创投企业之间以及创业投资企业与创业企业之间联系交流合作的桥梁与纽带,推动中国创业投资行业持续健康快速发展。
2.地方性行业自律协会
在地方,由于《创业投资企业管理暂行办法》未明确省级(含副省级城市)管理部门为地方发改委,为各地确定同级部门管理预留了政策空间。
以天津市为例,《天津股权投资基金和股权投资基金管理公司(企业)登记备案管理试行办法》规定,“天津股权投资基金发展与备案管理办公室是负责股权投资基金和股权投资基金管理公司(企业)发展、备案和监管的职能部门。
”确定了天津股权投资基金发展与备案管理办公室作为管理部门。
同时规定,“天津股权投资基金协会依据本办法和相关法律、法规及规章,对股权投资基金和股权投资基金管我国私募股权基金监管模式探讨理公司(企业)进行自律管理,并维护本行业的自身权益。
”这就形成了天津股权投资基金发展与备案管理办公室备案管理和天津股权投资基金协会自律管理相结合的模式。
2007年9月16日,天津即以此规定成立了国内首个私募股权投资基金协会,其业务主管部门是天津市人民政府金融服务办公室。
该协会由股权投资机构、中介服务机构和相关专家学者自愿组成,是全国第一家股权投资基金协会。
《天津股权投资基金协会章程》将其使命定位为“联络与推进股权投资基金,搭建沟通平台,推动行业进步,参与金融创新,促进经济发展。
”其章程中称“协会的宗旨是服务中国股权投资基金产业,推动中国企业创新成长。
”很明显,天津股权投资基金协会的定位在于以服务促发展。
此外,很多其他城市,如北京、上海、深圳等也都依相应的地方规章政策成立了私募股权基金协会。
虽然全国行业协会和地方性协会陆续成立,为我国私募股权基金行业自律体制的建设奠定了组织基础,但是我国私募股权市场自律组织功能并不健全和完善,其发挥的作用有限,存在着种种问题。
(二)我国私募股权基金行业自律存在的主要问题
目前,我国私募股权基金行业自律存在的问题主要有两个,即行业协会的行政色彩过于浓厚及行业协会重管理、轻自律。
1.行业协会的行政色彩过于浓厚
作为行业协会,其应然状态是实行自治、自律和自主地管理。
但是对于现行的私募股权基金的行业协会而言,虽然其性质上是民间社会团体,但其行政化色彩却显得较为浓厚。
首先,我国目前对行业协会的管理比较严格。
行业协会的成立,要经过我国发展与改革委员会的批准及民政部的通过并注册登记。
依据《社会团体登记管理条例》第9条规定:
“申请成立社会团体,应当经其业务主管单位审查同意,由发起人向登记管理机关申请筹备。
”故除了需要在民政部门登记注册之外,还需要确定其业务主管单位并经其同意,实行“双重审查”。
在这样的审查需要之下,很难保证行业协会的独立性,真正的自律是否能够实现也的确令人怀疑。
其次,行业协会成立之初的经费来源多为财政补贴,导致这些行业协会或因此拥有行政机关的背景或与政府机构关系微妙,甚至成为政会不分的“二政府”。
现有的私募股权基金行业协会,既有政府的直接倡导和大力引导,又有相关基金主体自愿加入,都有官方“挂靠单位”。
如中国创投委受国家发改委指导,各地行业协会也均以地方发改委或者金融工作的主管部门为业务主管单位。
协会活动大部分由政府有关部门或者主办单位主导,协会也或多或少要承办其主管单位主办的活动。
其活动是否有人参加,也是看活动的主办单位是哪位领导参加,政府主导的行政管理色彩非常浓厚,行业自主及自治性特点较淡弱,一定程度上已不能实现凝聚行业个人会员及企业单位的目标,难以正常发挥自律指导和业内行为引导的作用。
行业协会作为市场经济的主要构成部门要苦练内功,存身“办事”两字,以“办事、办事企业、办事行业、办事社会”为旨,当好调控的辅佐者,行业成长的鞭策者,企业前进的增进者,市场次序的实践者。
其应当更好地代表行业会员自身的利益,成为会员与政府良性互动和诉求沟通的桥梁。
政府相关部门则要充分尊重行业协会自治、自律和行业管理的特点,积极指导和推进其健康发展。
2.行业协会重管理、轻自律
由于我国私募股权基金行业协会刚成立不久,行业自律的意识仍然薄弱。
在其职能定位上,除了北京股权投资基金协会在其章程的第3条规定了该协会的宗旨:
“……建立行业自律监管机制,维护会员的合法权益,……”,其他协会都没有明确的协会文件提出建立行业自律机制。
探究会员加入行业协会的原因,其实更多的是希望通过行业协会及时得到他人无法轻易获得的行业信息,以增加其成功投资的几率,但这些会员在期望获得内部信息的同时又不希望受到其他附带规则的束缚和要求,这应是行业协会需要认清的一个事实。
在具体制度方面,发展周期短、我国私募股权投资市场不成熟、政府色彩浓厚以及地理上的局限性等原因,行业自律并没有得到真正实现。
现有的行业自律现在发展比较有限,多是只停留在信息交流,共同追求行业利益的初级层面上。
从以上两个原因的分析可以看出,我国私募股权投资基金的自律管理职能非常有限。
包括全国性协会和地方性协会在内的各协会普遍都是在“摸着石头过河”,行业自律的意识方面也比较薄弱,政府惯于以行业协会为工具实现其对行业的行政管理,会员期望以会费“买”服务,行业协会自身也对政府有不同程度的依赖,独立性不完整。
所以,我们需要建立统一的、独立的行业自律协会,以行业协会的自治权为基础完善各项制度建设,通过自律带动整个VC/PE行业发展,进而形成整个行业的“自我约束、自我管理、自我监督”的局面。
根据以上分析,笔者认为私募股权基金现在行业自律的现状已成为阻碍其进一步发展的重要因素,行业自律建设已经刻不容缓。
但是,回顾我国的金融经济发展,其他金融领域的行业自律非常之至少,无法为私募股权基金的行业自律建设提供充足的借鉴经验。
加之私募股权基金是我国金融经济中的一种新生事物,其众多制度的建设也处于摸索之中,有必要以欧美国家的自律体制经验为师,构建符合我国私募股权基金发展特色的行业自律体制。
三、其他国家及地区私募股权基金的自律体制
(一)美国——法律约束下的自律监管
美国的私募股权基金业经过长期的发展已经非常成熟,尤其是美国私募股权基金的监管制度,以体系完备、宽严并济、灵活适度著称,成为其他国家私募股权基金监管体制的典范。
总体而言,美国私募股权基金监管体制是法律约束下的自律监管。
美国现有法律体制内没有出台专门的私募股权基金管理规范,在修订了《1934年证券法》、《1940年投资公司法》以及《1940年投资顾问法》的基础上,通过了全国性的《1996年证券市场促进法》并于2010年7月21日通过了《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》填补了原来对对冲基金等的监管空白。
上述法律构成了美国私募股权基金监管的法律框架,在该框架内美国政府的干预较少,为私募股权基金市场的自由发展创造了良好的空间。
私募股权基金在产品、载体、管理者方面可以享受到三重的豁免,投资自由度很大。
对于私募股权基金市场运行的监管则主要依靠私募股权基金协会自律监管,其中具有主导地位的基金协会是全美风险投资协会(NationalVentureCapitalAssociationNVCA)。
全美风险投资协会成立于1973年,会员数量达到400多个包括了美国绝大多数私募股权投资机构。
其宗旨在于:
“促使社会对风险投资之于美国经济的重要性有更好的认识,支持企业活动和创新。
代表风险投资领域的公共政策利益,致力于保持行业较高的专业水准提供可靠的行业数据,支持行业的专业化发展,并为成员之间的交流提供便利。
”美国风险投资协会主要通过以下几个方面实现行业自律自治:
发行行业调研报告、公布行业事件信息,以深化协会内部成员之间的了解和整个社会对于风险投资行业的认识;根据投资领域各方面的差异,组建例如医疗、清洁能源等产业的特别团队(SpecialInterestGroups),以推进行业内的专业化发展;代表协会内所有成员的共同利益,积极与政府相关部门以及媒体进行沟通和联系,为推进行业的发展、维护行业的利益发挥正面的作用;开设各类培训项目,逐步提高协会内成员的专业水平;提供法律规范的文本,制定协会内部行为准则,以规范协会成员的行为;在进行上述活动的同时,为协会成员提供进行慈善活动的平台,促使成员更好地履行社会责任并实现全社会的公共利益。
全美风险投资协会具有美国行业协会的一般性特征:
“自愿参加,自愿组织;政府一般不对行业组织进行资助,也不过问它的活动;放任自由,规范松懈”而就美国风险投资协会的运作模式而言,其实典型的市场模式。
与此同时,美国风险投资协会制定了限制性的准入条件,在一定程度上约束其成员更好地贯彻协会的自律自治精神。
具体而言,准入条件主要有以下几方面:
私募股权投资的资金不得低于500美元;应至少具备一名具有专业资格的全职雇员或团队;应具有一定的专业投资技能,能保持对于投资对象的持续性关注;管理人员必须是美国公民或在美国境内工作的外国居民;投资行为受美国法律的约束并且按照美国的税法相关规定进行纳税。
而在符合了上述条件的前提下,入会申请由全美风险投资协会管理委员会受理决定。
而在成为全美风险投资协会的会员之后,应该遵守其会员准则的要求,总体上应有益于行业的健康发展,维护国家主权利益,且“应当拥有对经济和风险投资行业发展的长远视界,而非短期投机”,同时“有责任将其投资行为和财务报告向投资者完全披露”。
总而言之,全美风险投资协会通过设定一定的准入条件,一方面能够促使协会成员保证一定的专业水平,从而更好得进行自律管理,另一方面虽然入会是自愿行为,但是满足协会的要求在一定程度上反应了会员在市场中的水准以及声誉,同时可以享受作为会员的协会内部权利。
因此,对于协会和成员而言可谓双赢,这也是全美风险投资协会得以发展壮大并促进市场发展的关键所在。
在美国对私募股权基金实行一定的监管豁免的大背景下,全美风险投资协会通过协会内部的约束和要求,实现行业内部的自律管理,很好地平衡了行业本身和投资者的利益,促进社会共同利益的实现。
(二)英国——自律监管为主,法律监管为辅。
英国的私募股权基金监管可以归纳为自律监管为主,法律监管为辅的监管模式。
其上述特征主要体现在英国的监管主体和监管法律这两个方面。
英国私募股权基金的监管主体主要包括以下两者:
金融服务局(FSA)和私募股权与风险投资协会(BVCA)。
前者作为监管的主管机构,对于私募股权基金的设立进行监管并对设立私募股权基金的条件进行实质审查;若成立私募股权基金公司则必须经过其批准。
后者作为英国的自律监管组织,其主要职能包括专业业务咨询、政策分析、行业研究以及关系的协调。
相比之下,英国更强调BVCA的监管作用。
英国私募股权与风险投资协会已经成了27年,其在成立的宗旨中强调:
应作为权威代表之一,为行业呼吁、谈判,以期有助于社会对私募股权投资行业的理解,其成员投资行为清晰化和透明化,向投资者、政府、欧盟、贸易联盟、国际媒体和普通公众推广私募股权基金。
为更好地实现对成员的管理和服务,BVCA根据会员性质以及其需要的不同,将会员分为五类:
首先,正式会员是一些长期从事私募股权投资的养老金、保险公司等机构或其母公司;其次,专业准会员是一些具有专业经验和资质的私募股权基金咨询机构,如专业的律师事务所、财务公司等;再者,投资者会员是指直接投资的投资者、基金的管理者以及二级市场的参与者等;再者,学术准会员是指专业的学术或研究机构;最后,金融准会员是一些投资私募股权基金但并不以此为主业的投资者,其通常会提供夹层基金等其他经济支持。
基于上述会员分类,协会可以根据成员在私募股权基金市场中的不同地位以及不同功能采用相应的约束和管理手段,同时提供不同的会员服务。
其中普通正式会员是长期从事私募股权投资的市场主体,是市场风险的最主要来源;而其他成员的行为则是辅助性质的,对于市场的影响相对较小。
因此,BVCA通过“分门别类”,得以“因地制宜”,对不同的协会成员采取不同的激励和约束措施,使协会的自律监管真正实现对正义和秩序的追求。
综上所述,国际上已经存在例如全美风险投资协会以及英国私募股权与风险投资协会等这样成熟的自律监管组织,这些组织对我国建立私募股权基金行业协会具有很高的参考价值。
总结国际上的成熟经验主要包括以下几点:
完善的行业协会内部组织结构、适度的会员条件、区别的会员管理、科学系统的行为准则等等。
我国现阶段急需建立起一个高效的行业协会进行市场自律监管,在政府与市场主体之间构建起畅通的沟通渠道,为补充法律监管,实现自律自治提供有效的机制。
四、我国私募股权基金行业自律体制初探
(一)《证券投资基金法(修订草案)》留下的悬念
2012年8月初,经过全国人大常委会初审的《证券投资基金法》(下称“《基金法草案》”)修改草案结束了第一轮公开征求意见。
与2011年2月的老版本相比,该版本在私募股权投资基金监管方面发生了重大变化:
把股权投资纳入“证券投资”的定义被删去,即意味着私募股权投资基金并没有被明确纳入监管;但草案最后新增的第171条:
“公开或者非公开募集资金,设立公司或者合伙企业,其资产由第三人管理,进行证券投资活动,其资金募集、注册管理、登记备案、信息披露、监督管理等,参照适用本法。
”似乎又对私募基金的监管留有空间。
语焉不详的表述背后,是私募股权基金是否应该被纳入《基金法草案》来监管,又应该由哪个部门来监管的争议。
这不仅是该部法律修订的重要议题,也是私募股权基金行业内高度关注的问题。
在这一问题背后,折射出国内私募股权基金监管尚未成熟的监管理念以及尚未成形的监管方式。
我国私募股权基金行业监管目前主要采取“自主设立、事后备案”的管理方式,以自律为主,对于基金管理方的约束更主要是通过投资者与管理者之间的协议约定来实现。
与强制监管模式相比,私募股权基金行业自律的优势在于:
企业和行业协会对规范的承诺程度更高;制定准则时信息更充分;政府可以节约监管资源;规范内容更容易为企业所接受,具有更高的可行性;规章更容易理解;自律规章能够及时调整以适应环境的变化等。
因此,对于我国私募股权基金行业而言,如何建立行业自律体制,建立什么样的行业自律体制是急需解决的问题。
(二)我国私募股权基金行业自律体制的设想
《基金法草案》在第十二章中加入了对基金行业协会的规定,通过四条规范对基金行业协会的性质、内部结构、报备机关、组织职责进行了较为简单的规定。
具有一定的积极意义,但是规定过于笼统,实际操作性差。
笔者基于中国私募股权基金业的特殊发展情况,同时借鉴外国成熟的自律监管模式,对中国建立私募股权基金
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