监理工程师《合同管理》知识点2739.docx
- 文档编号:23149253
- 上传时间:2023-05-08
- 格式:DOCX
- 页数:16
- 大小:25.69KB
监理工程师《合同管理》知识点2739.docx
《监理工程师《合同管理》知识点2739.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《监理工程师《合同管理》知识点2739.docx(16页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
监理工程师《合同管理》知识点2739
2019年监理工程师《合同管理》知识点(27)~(39)
(27)法人应当具备的条件
法人应当具备以下条件:
(1)依法成立。
法人不能自然产生,它的产生必须经过法定的程序。
法人的设立目的和方式必须符合法律的规定,设立法人必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。
(2)有必要的财产或者经费。
有必要的财产或者经费是法人进行民事活动的物质基础,它要求法人的财产或者经费必须与法人的经营范围或者设立目的相适应,否则不能被批准设立或者核准登记。
(3)有自己的名称、组织机构和场所。
法人的名称是法人相互区别的标志和法人进行活动时使用的代号。
法人的组织机构是指对内管理法人事务、对外代表法人进行民事活动的机构。
法人的场所则是法人进行业务活动的所在地,也是确定法律管辖的依据。
(4)能够独立承担民事责任。
法人必须能够以自己的财产或者经费承担在民事活动中的债务,在民事活动中给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。
(28)监理合同的暂停或终止
监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续,承包人和委托人已签订工程保修合同,监理人收到监理酬金尾款结清监理酬金后,本合同即告终止。
当事人一方要求变更或解除合同时,应当在42d前通知对方,因变更或解除合同使一方遭受损失的,除依法可免除责任者外,应由责任方负责赔偿。
变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式,协议未达成之前,原合同仍然有效。
如果委托人认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时,可向监理人发出指明其未履行义务的通知。
若委托人在21d内没收到答复,可在第一个通知发出后35d内发出终止监理合同的通知,合同即行终止。
监理人在应当获得监理酬金之口起30d内仍未收到支付单据,而委托人又未对监理人提出任何书面解释,或暂停监理业务期限已超过半年时,监理人可向委托人发出终止合同通知。
如果14d内未得到委托人答复,可进一步发出终止合同的通知。
如果第二份通知发出后42d内仍未得到委托人答复,监理人可终止合同,也可自行暂停履行部分或全部监理业务。
合同协议的终止并不影响各方应有权利和应承担责任。
(29)无效合同的概念和确认
无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的,国家不承认其效力,不给予法律保护的合同。
无效合同从订立之时起就没有法律效力,不论合同履行到什么阶段,合同被确认无效后,这种无效的确认要溯及到合同订立时。
无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构,合同当事人或其他任何机构均无权认定合同无效。
(30)违约责任
1.按规定,委托人违约应[承担违约责任]、[赔偿监理人的经济损失].
2.因监理人过失造成经济损失,应向委托人进行赔偿,累计赔偿额[不应超出监理酬金总额(除去税金)].
3.某工程监理酬金总额45万元,监理单位已经缴纳的税金为3万元,在合同履行过程中,因监理单位的责任给业主造成经济损失60万元,依据委托监理合同示范文本,监理单位应承担的赔偿金额为[42万元
4.因总监理工程师在项目监理中决策不当,给发包人造成损失时,发包人应当要求[监理单位]赔偿。
5.在[监理合同]内规定:
当一方向另一方的索赔要求不成立时,提出索赔的一方应补偿由此所导致的对方各种费用支出。
6.委托监理合同示范文本规定,监理人在责任期内,如果因过失而造成经济损失,要负[监理失职]的责任。
7.委托监理合同示范文本规定,承包方违反合同规定的质量要求和完工时限,监理人[不承担责任].
(31)缔约过失责任
1.《合同法》中规定的“缔约过失责任”是指[因订立合同时对方提供虚假情况而使本方受到损失,要求对方承担赔偿责任].
2.缔约过失责任,是在[合同缔结过程中]形成的。
3.缔约过失责任是[独立责任]、[合同磋商阶段责任]、[合同未成立时的责任].
4.缔约过失责任的构成应具备[缔约一方受有损失]、忙缔约当事人有过错]、[合同尚未成立]、[缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系]等条件。
5.承担缔约过失责任一方应当有过错,这种过错主要表现为违反[先合同义务].
6.缔约过失责任自[要约生效]开始产生。
7.缔约过失责任有别于违约责任的最重要原因是[合同尚未成立].
8.承担缔约过失责任的情形有[假借订立合同,恶意进行磋商]、[故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况]、[有其他违背诚实信用原则的行为]、[违反缔约中的保密义务].
9.代理人隐瞒无权代理这一事实而与相对人进行磋商,应承担[缔约过失]责任。
10.施工企业不具有相应的资质等级而谎称具有,应承担[缔约过失]责任。
11.施工企业没有得到进(出)口许可而谎称获得或故意隐瞒标的物的瑕疵等,应承担[缔约过失]责任。
12.在合同磋商阶段不会发生的责任有[违约责任]、[侵权责任]、[保证责任]、[合同纠纷责任],极易发生的责任是[缔约过失责任].
(32)工程款支付管理
1.合同价格
(1)签约合同价
指签订合同时合同协议书中写明的,包括了暂列金额、暂估价的合同总金额,即中标价。
(2)合同价格
指承包人按合同约定完成了包括缺陷责任期内的全部承包工作后,发包人应付给承包人的金额。
合同价格即承包人完成施工、竣工、保修全部义务后的工程结算总价,包括履行合同过程中按合同约定进行的变更、价款调整、通过索赔应予补偿的金额。
(3)签约合同价和合同价格的区别
签约合同价是写在协议书和中标通知书内的固定数额,作为结算价格的基数;而合同价格是承包人最终完成全部施工和保修义务后应得的全部合同价款,包括施工过程中按照合同相关条款的约定,在签约合同价基础上应给承包人补偿或扣减的费用之和。
因此只有在最终结算时,合同价格的具体金额才可以确定。
2.价格调整的基本原则
(1)在每次支付工程进度款计算调整差额时,如果得不到现行价格指数,可暂用上一次价格指数计算,并在以后的付款中再按实际价格指数进行调整。
(2)由于变更导致合同中调价公式约定的权重变得不合理时,由监理人与承包人和发包人协商后进行调整。
(3)因非承包人原因导致工期顺延,原定竣工日后的支付过程中,调价公式继续有效。
(4)因承包人原因未在约定的工期内竣工,后续支付时应采用原约定竣工日与实际支付日的两个价格指数中,较低的一个作为支付计算的价格指数。
(5)人工、机械使用费按照国家或省、自治区、直辖市建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工成本信息、机械台班单价或机械使用费系数进行调整;需要调整价格的材料,以监理人复核后确认的材料单价及数量,作为调整工程合同价格差额的依据。
3.工程进度款的支付
(1)进度付款申请单的内容
①截至本次付款周期末已实施工程的价款;
②变更金额;
③索赔金额;
④本次应支付的预付款和扣减的返还预付款;
⑤本次扣减的质量保证金;
⑥根据合同应增加和扣减的其他金额。
(2)进度款支付证书
监理人在收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性证明文件后的l4天内完成核查,提出发包人到期应支付给承包人的金额以及相应的支持性材料。
经发包人审查同意后,由监理人向承包人出具经发包人签认的进度付款证书。
(3)进度款支付
发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内,将进度应付款支付给承包人。
发包人不按期支付,按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金。
(33)开庭和裁决
1、开庭
(1)仲裁应当开庭进行;
(2)仲裁不公开进行。
当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家机密的除外。
(3)申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。
被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。
2、证据
仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。
3、辩论
当事人在仲裁过程中有权进行辩论。
辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。
4、裁决
裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。
仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
仲裁庭裁决纠纷时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。
裁决书自作出之日起发生法律效力。
(34)48小时及24小时的时限
1.隐蔽工程验收及中间验收(分部分项工程验收)
(1)承包方在验收前48小时通知工程师。
(2)工程师如不能届时验收,应提前24小时书面通知承包方,提出延期要求(延期≯48小时)。
(3)验收24小时后工程师不签字即视为已认可。
2.单机无负荷试车
(1)承包方在试车48小时前通知工程师。
(2)工程师如不能届时参加,应于24小时前书面提出延期要求(延期≯48小时)。
(3)工程师既不提出延期,又不参加试车――视为认可试车合格。
(4)试车合格后24小时内不签字,视为已认可。
3.工程师发出口头指令
(1)通常指令应采取书面形式交承包方项目经理,项目经理于回执上签字后生效。
(2)口头指令发出后应在48小时内做书面确认。
(3)如不能及时书面确认,承包方可在口头指令后7天内提出书面确认的要求。
工程师收到书面确认的要求后48小时内不答复,即视为口头指令已确认。
(4)若承包方认为指令不合理――收到指令24小时内提出要求修改的报告,工程师收到报告后24小时内做出决定,书面通知承包方。
4.不可抗力结束后48小时内,承包人向工程师提交清理与修复的费用报告及资料。
如不可抗力持续发生,承包人每7天报告一次受害情况,不可抗力结束后14天内,承包方向工程师提交报告。
5.发现地下文物及障碍
(1)发现文物,承包方4小时内通知工程师――工程师收到通知后24小时内报告文物部门(发包人承担费用及工期损失)。
(2)发现地下障碍物――承包方8小时内通知工程师并提出处理方案,工程师收到后24小时内予以认可(或提出意见),发包人承担费用及工期损失。
(35)工程保修
1.承包人应当在工程竣工验收之前,与发包人签订[质量保修书],作为[合同附件].
2.质量保修书的主要内容包括[工程质量保修范围和内容]、[质量保修期]、[质量保修责任]、[保修费用].
3.工程质量保修期从[竣工验收合格之日]起计算,应[由双方约定且不低于法定标准]的时间确定。
4.施工合同中规定,工程在正常使用条件下的最低保修期限工程在正常使用条件下的最低保修期限、基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和墙面的防渗漏为5年供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年
5.按规定,属于保修范围和内容的项目,承包人应在接到发包人的保修通知起[7天内]派人保修。
6.按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定,涉及[结构安全]的质量问题,应当立即向[当地建设行政主管部门]报告,由[原设计单位]或[具有相应资质等级的设计单位]提出保修方案,承包人实施保修。
7.按规定,质量保修完成后,由[发包人]组织验收。
8.《建设工程质量管理条例》规定,竣工结算时[不再扣留质量保修金],保修费用由[造成质量缺陷的责任方]承担。
(36)对施工质量的监督管理
1.工程师在施工过程中应采用[巡视]、[旁站]、[平行检验]等方式监督检查承包人的施工工艺和产品质量,对建筑产品的生产过程进行严格控制。
2.发包人对部分或全部工程质量有特殊要求的,应[支付由此增加的追加合同价款]、[对工期有影响的应给予相应顺延].
3.按规定,工程师应依据[合同约定的]质量标准对承包人的工程质量进行检查,达到或超过约定标准的[给予质量认可(不评定质量等级)];达不到要求时,则[予以拒收].
4.因发包人的原因达不到约定标准的工程应由[发包人承担返工的追加合同价款,工期相应顺延].
5.如果双方对工程质量有争议,由[专用条款约定的工程质量监督部门]鉴定,所需费用及因此造成的损失由[责任方承担].
6.经过工程检查检验合格后的工程,又发现因承包人原因出现的质量问题,应由[承包人承担责任,赔偿发包人的直接损失,工期不予顺延].
7.施工过程中,工程师的检查检验影响了承包人施工的正常进行,如检查检验合格时,应由[发包人支付影响正常施工的追加合同价款]、[相应顺延工期].
8.施工过程中,因工程师指令失误和其他非承包人原因发生的追加合同价款,由[发包人]承担。
9.如果发包人要求承包人使用专利技术或特殊工艺施工,应负责办理相应的申报手续,[发包人]承担申报、试验、使用等费用。
10.施工过程中,若承包人提出使用专利技术或特殊工艺施工,应首先取得[工程师]认可,然后由[承包人]负责办理申报手续并承担有关费用。
(37)建设工程合同管理概述
一、建设工程合同管理相关法律体系:
与建设工程合同有直接关系的是1、《中华人民共和国民法通则》,这是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的基本法律。
2、《中华人民共和国合同法》,这是规范我国市场经济财产流转关系的基本法。
3、《中华人民共和国招标投标法》,这是规范建筑市场竞争的主要规律,能够有效地实现建筑市场的公开、公平、公正的竞争。
4、《中华人民共和国建筑法》是规范建筑活动的基本法律,建设工程合同的订立和履行也是一种建筑活动,合同的内容也必须遵守《建筑法》的规定。
另外与建设工程合同管理相关的法律还有《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国仲裁法》以及《中华人民共和国民事诉讼法》等等。
在市场经济中,财产的流转主要依靠合同。
1999年10月1日实施《中华人民共和国合同法》,此后,建设部与国家工商行政管理总局联合颁发了建设工程施工、勘察、设计、监理合同等示范文本。
但是,我们应当注意,合同示范文本不属于法律法规,它是推荐使用的文本。
(38)合同法律关系(掌握)
合同法律关系的构成
(一)、合同法律关系的概念:
合同法律关系是指由合同法律规范所调整的在民事流转过程中所产生的权利义务关系。
合同法律关系包括合同法律关系主体、客体、内容三个要素。
(二)、合同法律关系主体
1.自然人:
是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。
自然人包括:
公民,外国人和无国籍人。
自然人要成为民事法律关系主体必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。
2.法人:
法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法人应当具备以下条件(记):
(1)、依法成立;设立法人必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。
(2)、有必要的财产或者经费;这是法人进行民事活动的物质基础。
(3)、有自己的名称、组织机构和场所;名称是法人之间相互区别的标志,场所是确定法律管辖的依据。
(4)、独立承担民事责任。
法人可以分为企业法人和非企业法人两大类,非企业法人包括行政法人,事业法人、社团法人。
企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。
企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。
3.其他组织:
法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体,主要包括:
法人的分支机构,不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。
它是不具备法人资格的组织,与法人相比他的复杂性在于民事责任的承担较为复杂。
例题(单选):
合同法律关系是由()三要素组成。
答案:
A
A、主体、客体、内容;
B、当事人、经济行为、经济利益;
C、法人、经济合同、经济权利;
D、经济管理、经济协作、法律责任。
(三)合同法律关系的客体:
合同法律关系客体,是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。
1.物:
法律意义上的物是指可为人们控制、并且有经济价值的生产资料和消费资料。
货币作为一般等价物也是法律意义上的物.可以作为合同法律关系的客体,如借款合同。
2、行为:
法律意义上的行为是指人的有意识的活动。
3.智力成果:
智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果,包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。
如专利权、工程设计等。
2004年考题:
某单位与某设计院就购买该设计院设计专利签定了合同,此合同法律关系的客体是()。
A.物
B、行为
C、智力成果
D、活动
答案:
C。
(四)合同法律关系的内容:
是指合同约定和法律规定的权利和义务。
合同法律关系的内容是合同的具体要求,决定了合同法律关系的性质,它是连接主体的纽带。
合同法律关系的内容包括两个方面:
1.权利;2.义务。
例题(单选):
构成合同法律关系的要素包括:
()
A、主体
B、内容
C、法人
D、客体
E、权利和义务
答案:
A、B、D。
合同法律关系的产生、变更与消灭
(一)、法律事实的概念:
能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实,就是法律事实。
法律事实包括行为和事件。
(二)、行为:
行为是指法律关系主体有意识的、能够引起法律关系发生变更和消灭的活动,包括作为和不作为两种表现形式。
(三)、事件:
事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的,能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。
这些客观事件的出现与否,是当事人无法预见和控制的。
事件分为自然事件和社会事件。
三、代理关系(熟悉)
(一)、代理的概念和特征:
代理是代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。
代理具有以下特征:
1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为;2、代理人以被代理人的名义实施代理行为;3、代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志;4、被代理人对代理行为承担民事责任。
例题(单选):
在建设工程活动中,监理工程师是以()实施监理。
A、业主的名义
B、监理单位的名义
C、监理委托合同当事人的名义
D、政府工程质量监督部门的名义
答案:
B。
(二)代理的种类:
以代理权产生的依据不同.可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。
1、委托代理:
委托代理,是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。
委托代理关系的产生,需要在代理人与被代理人之间存在基础法律关系,授予代理权的形式可以用书面形式.也可以是口头形式。
超出授权范围的行为则应当由行为人自己承担。
如果授权范围不明确.则应当由被代理人(单位)向第三人承担民事责任.代理人负连带责任,但是代理人的连带责任是在被代理人无法承担责任的基础上承担的。
2.法定代理:
法定代理是指根据法律的规定而产生的代理。
法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。
3.指定代理:
指定代理。
是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。
指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。
(三)无权代理:
无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。
无权代理包括以下几种情况:
(1)没有代理权而为代理行为;
(2)超越代理权限为代理行为;(3)代理权终止为代理行为。
对于无权代理行为,被代理人可以根据无权代理行为的后果对自己有利或不利的原则,行使“追认权”或“拒绝权”。
行使追认权后.将无权代理行为转化为合法的代理行为。
2004年考题:
下列关于代理的叙述,()是不正确的。
A.无权代理行为的后果由被代理人决定是否有效
B、无权代理在被代理人追认前相对人可以撤销
C、无权代理的法律后果由被代理人承担
D、代理人只能在代理权限内实施代理行为
答案:
C。
(39)违约责任的概念
违约责任的概念:
是指当事人任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而应当承担的法律责任。
违约行为的表现形式包括不履行和不适当履行。
不履行指不能履行和拒绝履行。
不适当履行是指不履行以外的违约情况。
对于违约产生的后果,并非一定要等到合同义务全部履行后才追究违约方的责任,按照合同法的规定对于预期违约的,当事人也应当承担违约责任。
这是严格责任原则的重要体现。
违约责任制度在合同法中具有重要地位。
1、加强合同当事人履行合同的责任心。
2、保护当事人的合法权益。
3、预防和减少违反合同现象的发生。
承担违约责任的条件和原则
(一)承担违约责任的条件:
按照《合同法》规定。
承担违约责任的条件采用严格责任原则,只要当事人有违约行为,即当事人不履行合同或者履行合同不符合约定的条件。
就应当承担违约责任。
严格责任原则还包括,当事人一方因第三人的原因造成违约时,应当向对方承担违约责任。
承担违约责任后,与第三人之间的纠纷再按照法律或当事人与第三人之间的约定解决。
当事人承担违约责任的前提,必须是违反了有效的合同或合同条款的有效部分。
(二)承担违约责任的原则:
《合同法》规定的承担违约责任是以补偿性为原则的。
补偿性是指违约责任旨在弥补或者补偿因违约行为造成的损失。
对于财产损失的赔偿范围。
《合同法》规定。
赔偿损失额应当相当于因违约行为所造成的损失,包括合同履行后可获得的利益。
但是,违约责任在有些情况下也具有惩罚性。
如:
合同约定了违约金,违约行为没有造成损失或者损失小于约定的违约金;约定了定金,违约行为没有造成损失或者损失小于约定的定金等。
承担违约责任的方式
(一)继续履行:
是指违反合同的当事人不论是否承担了赔偿金或其他形式的违约责任,都必须根据对方的要求,在自己能够履行的条件下。
对合同未履行的部分继续履行。
特别是金钱债务,违约方必须继续履行,因为金钱是一般等价物,没有别的方式可以替代履行。
当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方也可以要求继续履行。
但有下列情形之一的除外:
(1)法律上或者事实上不能履行;
(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(3)债权人在合理期限内未要求履行。
当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当继续履行债务。
(二)采取补救措施:
主要是指《民法通则》和《合同法》中所确定的,在当事人违反合同的事实发生后,为防止损失发生或扩大,而由违反合同一方依照法律规定或约定采取的修理、更换、重新制作、退货、减少价格或报酬等措施,以给权利人弥补或挽回损失的责任形式。
主要发生在质量不符合约定的情况下。
建设工程合同中,采取补救措施是施工单位承担违约责任常用的方法。
(三)赔偿损失:
损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失。
这种方式是承担违约责任的主要方式。
当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,在履行义务或采取补救措施后,对方还有其他损失的,应承担赔偿责任。
当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大,没有采取措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿,当事人因防止扩大而支出的合理费用,由违约方承担。
(四)支付违约金:
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 合同管理 监理 工程师 合同 管理 知识点 2739