常见的准据法表述公式有.docx
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常见的准据法表述公式有
常见的准据法表述公式有
∙ 常见的准据法表述公式有:
(一)属人法。
传统上属人法是以当事人的国籍和住所为连结点的一种准据法表述公式。
属人法一般用于解决人的身份、能力、婚姻、亲属和继承等领域的法律冲突。
大陆法国家多以当事人的本国法为当事人的属人法,英美法国家多以当事人的住所地法为当事人的属人法。
近年来,一些国家的立法尤其是国际公约已开始采用“惯常居所地法”作为当事人的属人法。
法人的属人法主要为法人的国籍国法。
(二)物之所在地法。
物之所在地法是民事法律关系的客体的物所在的地方的法律。
常用于解决物权方面、特别是不动产物权方面的法律冲突。
(三)行为地法。
行为地法是指法律行为发生地(或行为的损害结果发生地)所属法域的法律。
1、合同缔结地法。
通常用于解决合同方式、合同内容的有效性等方面的法律冲突问题。
2、合同履行地法。
3、侵权行为地法。
4、婚姻缔结地法。
通常用于解决婚姻关系方面的法律冲突,特别是婚姻形式要件方面的法律冲突问题。
5、立遗嘱地法。
(四)法院地法。
过去多用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。
(五)旗国法。
常用于解决船舶在运输过程中发生涉外民商事纠纷时的法律冲突问题。
△(六)当事人合意选择的法律。
是一种“主观性连结点”。
又称为“意思自治原则”,是当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。
(七)与案件或当事人有最密切联系的国家的法律。
是把各种客观因素经由法官的主观判断加以认定的一种“准据法表述公式”。
往往作为一项总的指导原则在有些国家的国际私法立法中发挥着至高无上的作用,有时又作为一项对各种既定的冲突规范起校正作用的准据法表述公式。
这一准据法表述公式既可在制定有关冲突规范时预先由立法机关加以确定,亦可作为授权性规范在立法中交由法院在审判活动中自主认定。
P.56~P.57
连结点,又称为连结根据或连结因素,是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。
其法律意义表现在:
(1)从形式上看,连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介。
(2)从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、实质的或合理的联系或隶属关系。
P.58
连结点的选择是国际私法立法的一个中心任务。
P.58
在1804年《法国民法典》颁布以前,欧洲国家一直是采用住所地确定属人法的。
1804年《法国民法典》率先改用国籍作为确定属人法的连结点。
在许多国家的国际私法立法和国际公法中越来越多地出现了采用“惯常居所地”作为属人法连结点的做法。
P.58
连结点的软化处理就是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等,来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。
P.59
基于地缘因素选择的连结点很难套用于互联网交易中。
P.59
法律选择的方法有如下几种:
一、依法律的性质决定法律的选择。
来源于巴托鲁斯的法则区别说。
二、依法律关系的性质决定法律的选择。
来源于萨维尼首创的理论。
许多学者认为当今法律关系重心说、最密切联系说等学说都是萨维尼“本座”说的新发展。
△三、依最密切联系原则决定法律的选择。
这种方法应该说是吸收了萨维尼理论中的精华,克服了其理论中的不合理成分的。
为了减少法官在运用最密切联系原则时的
是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会公共政策。
这种法律选择的方法也可称为“结果导向”。
六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择。
一个判决需要得到外国的承认与执行,法院地国的法官在法律选择过程中也就不得不考虑相关国家将会对判决作出的反应。
七、依当事人的自主意思决定法律的选择。
是由16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的,是主要适用于合同领域的一个法律选择方法。
但近来,一些国家的立法或司法实践以及国际公约已开始在侵权、婚姻家庭(如离婚)和继承领域有限制地采用意思自治原则。
P.60~P.63
冲突规范之间的冲突大体表现为以下三种情况:
(1)两国的冲突规范的“范围”所使用的概念虽然相同,但指引准据法的连结点却不相同。
对这种冲突,学说上称之为冲突规范之间的“公开冲突”。
(2)两国的冲突规范,不但“范围”所指相同,而且用以指定准据法的连结点也相同,但是该两国对连结点的认定或解释却不相同。
有的学者认为这仅属连结点的解释冲突,而不是识别冲突。
△(3)两国的冲突规范的“范围”和“连结点”完全相同,而且对连结点的解释也完全相同,可是对“范围”所涉及的事实情况在法律上的“定性”或“归类”不同。
这被称为冲突规范的“隐存冲突”。
P.63~P.64
识别是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。
它包括密切相关的两个方面:
一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念;一是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。
P.64
识别冲突,是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。
国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于1891年和1897年提出的。
卡恩将这种冲突称为“隐存的冲突”,巴丁称其为“识别的冲突”。
P.65
简述识别冲突产生的原因。
P.65~P.66
(1)不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而可能会导致适用不同的冲突规范。
(2)不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。
(3)不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。
(4)由于社会制度或历史文化传统的不同,不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。
传统的观点认为只有冲突规范“范围”所涉及的问题,才是识别的对象。
P.66
对要解决的问题进行定性或分类是法官援引冲突规范时应首先进行的一个步骤。
P.66
由于识别问题本身的复杂性,立法中明文规定识别依据的国家较少,识别的依据主要由法官自由裁量。
但为了不致让法官进行“不诚实的识别”,学者们提出了不同的主张:
△1、法院地法说。
由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡,为许多国际私法学者所赞同,并为多数国家的实践所采纳。
主张依法院地法进行识别的理由主要有:
(1)法院国所制定的冲突规范是它的国内法,因而其冲突规范中所使用的名词或概念的含义,均只能依照受理案例的法院所属国家的国内法的同一概念或观点进行识别,否则便有损法院国的立法和司法主权。
(2)法官依据自己最熟悉的本国法进行识别,简便易行。
(3)识别既然是援引适用冲突规范的前提,在未进行识别前,外国法尚未获得适用的机会,因而除适用法院地法外,并没有其他的法律可供适用。
1928年《布斯塔曼特法典》第6条、1971年《美国第二次冲突法重述》第7条、1991年《加拿大魁北克民法典》第3078条、1999年《白俄罗斯民法典》第1094条、1979年《匈牙利国际私法》第3条、1998年《突尼斯国际私法》第23条等,均主张以法院地法为主进行识别。
(多)
2、准据法说。
为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。
他们认为,用来解决争议问题的准据法,也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。
3、分析法学与比较法说。
为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。
4、个案识别说。
由前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出。
5、功能识别说。
德国学者纽豪斯提出。
我们认为随着国际社会本位观念在国际私法中的导入,“不诚实的识别”理应得到抑制。
但在实际操作中,在大多数情况下,识别多得首先依法院地法进行。
但不能只考虑法院地法,而应从国际私法公平合理解决纠纷的角度,考虑将有关问题或事实情况归入哪一法律范畴更符合其自身性质和特征,更能兼顾“冲突正义”与“实质正义”。
P.66~P.69
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