完善法律制度改进金融生.docx

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完善法律制度改进金融生

我们已经花了很多资源，来处理不良资产、化解金融风险隐患、防范金融危机。

在下一步金融改革中，我们还需要做很多事情，其中非常重要的就是要完善与金融有关的立法，特别是《破产法》和与贷款欺诈相关的法律，其中也涉及到相关的会计准则。

法律方面的问题直接影响到我国的金融生态环境。

当前这些问题越来越突出，越来越重要。

因此，借这个机会跟大家交流一些初步的想法，希望大家深入研究和交流。

一、随着经济转轨的不断深入，金融风险的表现形式会不断出现变化，需要解决的风险隐患也不断出现变化

形成金融风险的基础原因很多：

第一，全球经济、科技、金融发展变化很快，很多问题已不能用已有的理论和经验来应对，金融稳定面临很大的不确定性；第二，我国在从计划经济向市场经济转轨的过程中，不少机制尚处于非计划非市场的模糊或矛盾状态；第三，实践表明，特别是通过亚洲金融风波，可以看到经济中的各种问题反映到金融上是一个镜像，危机首先反映在金融上。

金融风险隐患如果不能够及时解决，很可能会逐步积累，并导致经济金融危机。

由于风险具有不确定性，我们宁肯把问题看得重一些，透一些。

只有及时加以解决，这些风险隐患才能及时消除。

世界范围内都可以看到，金融业风险隐患积聚的时间越长，解决问题的难度往往越大。

在经济转轨的过程中，不同时期金融风险的表现形式有所不同，风险隐患的特征、重点都处在不断转移的过程中。

过去我们所遇到的主要的问题，今天已经不再是主要问题了；过去看起来不太起眼的问题，现在开始变得很重要。

例如，在过去一段时间内，我们主要面临大规模不良资产的处置问题。

为此，在1998年通过财政发行2700亿特种国债，补充国有商业银行资本金的不足。

1999年，通过设立资产管理公司，剥离了一万亿不良资产。

2003年末开始中行和建行股份制改造的试点，用现存资本进行不良资产损失类的核销。

此后，运用部分外汇储备和黄金储备，注资中国银行和建设银行。

从2003年开始的农村信用社的改革也是国家花费一定的资源加以推动的。

为了尽力解决好不良资产的问题，在2001年－2002年做了很详细的抽样调查统计，基本摸清了不良贷款历史问题的形成原因。

这是在解决不良资产和国有商业银行改革方案设计前必须要做的基础性的工作。

根据此次调查，在不良资产的形成中，由于计划与行政干预而造成的约占30％，政策上要求国有银行支持国有企业而国有企业违约的约占30％，国家安排的关、停、并、转等结构性调整约占10，地方干预，包括司法、执法方面对债权人保护不利的约占10，而由于国有商业银行内部管理原因形成的不良贷款占全部不良贷款的20。

此外，社会信用环境较差，企业逃废银行债务严重以及未能实行高标准会计准则等因素都交叉存在于各个类别之中。

可以看到其中有很多原因是和法律、司法和执法有重要联系的。

在改革转轨期间随着问题的不断解决，原有的矛盾开始不断转移。

例如过去某些造成不良资产的原因开始逐步被消除。

由于政企不分、政策性贷款、不当行政干预、中央地方关系不顺、商业银行缺乏内控或者内控不严而造成的问题开始逐步得到解决。

改革早期，中央地方关系中存在“行政性分权”思路，在很大程度上影响了商业银行内控制度的有效性。

贷款经营权也仿照行政区划按照省、地、市、县等分权，每一级分行可能存在“三只眼睛”的现象，即“三只眼睛”分别看着总行、当地政府和作为监管者的当地人民银行。

改革初期远程通信网络不发达，所以日常的监管或指导，受地方利益影响很大，内控相当薄弱。

举一个例子，90年代初期我在商业银行工作时就发现银行内部有很多业务运作的规则，十分详尽。

表面上看制度很健全，但是实际上总行知道执行上常是另一回事，因此制定和完善规则在很大程度上是推卸责任的一个机制，分支机构用“三只眼睛”看事、办事，办错了不是总行的责任。

内控问题得以重视是从1993年十四届三中全会开始，当时强调专业银行要发展成综合的商业性银行，向企业化、商业化方向发展，不再是行政机构，所以不能按照行政的办法来处理。

但是变化往往需要时间，直到1997年吸取亚洲金融风暴教训并召开全国金融工作会议后，国有银行对业务和人员才真正实行了“垂直管理体系”，才为加强内控创造了条件。

其他导致不良资产的原因，例如监管体制问题、国有企业本身问题等，都在不断变化，风险因素在逐步消除。

例如，早期监管存在的问题简单说就是“重审批、轻监管”，主要是发“出生证”，生下来以后就不管了。

从亚洲金融危机后，我国政府已基本放弃了对国有商业银行的行政干预，政府部门已经从法律角度明确了商业银行决定贷款的自主性。

从本世纪开始，政府已经逐步放弃了国有银行应向国有企业实行信贷倾斜的要求。

随着国有企业改革的不断深入，一些

国有大型企业逐步成为上市公司，企业经营状况的改善也为商业银行带来了改进资产质量的可能。

因此，总的来看，旧式的不良资产的问题在逐步解决。

但是，经济体制进入新的发展阶段后，金融方面会出现很多新问题，要求我们加以解决。

为此，人民银行研究部门最近就影响今后我国金融的风险问题作了个研究报告，将金融风险概括为9个方面：

储蓄率和M2持续盘升导致大量的风险集中于银行业；币值稳定仍旧面临很大的潜在压力；从世界各国范围看财政赤字往往是金融不稳定的根源；汇率制度僵化和国际收支失衡严重蕴含巨大的风险；银行业客户和银企关系所蕴含着的显著风险；公司治理中若干问题不解决可能面临需要国家再度救助的风险；金融机构缺乏自主定价的环境和科学定价能力蕴涵的重大金融风险；缺乏金融创新体制蕴涵金融僵化的竞争力风险；以及维护金融稳定和防范道德风险的关系等。

其中很多方面都和我国金融生态环境中的法律问题密切相关。

例如，从银企关系的现实看，我国企业的财务杠杆率比较高，即自有资本金比较少，资金需求大量依靠银行贷款。

银行在发放贷款时是否能够完全依靠外部信息还是在一定程度上依靠内部信息？

在发生违约时，法律上的安排是否能有助于保护债权和减少违约所造成的损失？

市场经济中风险的存在，使得不良资产的出现是不可避免的，但是在处理不良资产的过程中，银行作为债权人的控制能力究竟有多大？

银企之间究竟是选择控制导向型还是保持距离型？

对这些问题的回答实质上都和法律条件或者“约定俗成”密切相关，同时也涉及会计准则、外部审计、信息披露、司法执法完备与否、市场信息获取的便利性等问题。

在银企关系中除了常规的制约关系外，更为重要的是，银行对借款企业有没有最后的威慑手段，或者说“杀手锏”。

作为债权人的银行希望企业有了困难就尽量及早纠正，但是必然有一部分企业最终是违约且难以扭转的，在后者的情况下，在法律上的安排、债权是否能依照《破产法》得到既有效果又有效率的保障，就是一个十分关键的问题。

另外关于维护金融稳定和防范道德风险的问题，也跟法律问题关系密切。

如果对金融机构缺乏一个清晰的关闭破产和清算的法律框架，那么在维护金融稳定方面，我们的一些做法就可能缺乏根据，甚至会造成很多影响社会稳定的事件，难以做到“公平公正”，因为法律事先未明确定义投资者和存款人的权利和义务，使得市场参与者并未预期所面临的风险、进行明确的选择。

市场的所有参与者是否能够以及如何对金融市场和金融体系的组织结构进行约束，也是一个需要法律加以明确的问题。

二、当前一些有争议的问题

今天再次讨论当前的一些争议，主要想讨论三个方面的问题：

《破产法》、贷款欺诈、以及在贷款欺诈问题上所涉及到的会计准则。

（一）关于《破产法》

金融改革和金融企业一直期待新版《破产法》的诞生，由来已久。

1986年版的《企业破产法（试行）》是在改革转轨初期早期制订的。

随着市场经济的发展，该法在覆盖面、清算、破产重组等方面都已经不能适应市场经济的要求。

虽然亚洲金融危机中在处理广国投破产的过程中，对破产重组和清算程序做了补充和司法解释，但是现有的法律规定依然难以保证建立社会主义市场经济所要求的正常的财务纪律和财务约束。

在新版《破产法》起草过程中听说还有些争议，我主要关心四个方面的问题。

第一个议题是清算程序，其中涉及有抵押、质押的债权在清算中的次序。

一种主张是将其放在劳动债权之后。

企业职工劳动债权一般理解是企业拖欠职工工资，但是广义的理解可能会包括欠交基本社会保险费用、养老金、欠发医疗费用，甚至可能还包括职工安置、再就业安置等。

如果对劳动债权没有严格和明确的范围，模糊的职工劳动债权优先于有抵押、质押的债权，实际可能导致有抵押、质押的债权，其回收机率相当低。

另外，关于养老保障、医疗保险、下岗再就业等问题本身，目前还处于改革探索之中，还都比较模糊，处于定义不清之中。

第二个议题是关于破产条件。

从法理来看，关于破产条件的一般说法是“借钱不还就可以提出破产起诉”，意味着债权人可以通过破产起诉作为”杀手锏”，督促企业还款，不还就会按《破产法》由法庭进行审理。

一旦进入破产法的审理，就会指定接管人、成立债权人委员会，原有管理层在管制和治理企业的任何权利就要让位于债权人。

这种做法对债权人的保护至关重要。

从实践看，很多破产诉讼的提起，并不真是想逼企业破产，而是另外两个目的。

一是增强最后的威慑力督促企业还钱；二是，可进入破产重组程序并为企业重组提供机会。

在企业重组过程中，债权人有可能通过减免部分债务、延长贷款期限、展期等多种办法，帮助企业在破产重组中得到再生。

并不见得就是把企业真正肢解掉，最后收一堆废铜烂铁。

但如果把资不抵债列为破产条件，就会大大削弱破产诉讼这一手段的有效性，使破产法更具有“花瓶”色彩而不是实用性。

特别是资不抵债是个会计问题，伸缩性和操纵性很强，我后面还会谈到。

这涉及到破产法在角色上是充当“硬约束”还是“软约束”，也就关系到整个改革转轨是否能够走出科尔耐所说的“财务软约束”。

第三个议题关系到《破产法》是否是一个专业性比较强的法律，是否需要成立专业法庭。

从表面看，《破产法》似乎并不难，借钱不还，最后就起诉破产；但是，如果涉及到复杂的债权结构、税务争议、劳动债权、特别是重组问题时，就可能需要相当强的专业知识才能进行审理。

例如债权结构中就有不同的优先级别，质押／抵押债、优先债和次级债的清偿顺序就不同。

而重组则类似收购兼并，是一个非常复杂的议程。

如果只是地方法庭审理，是不是能够做好破产法的司法，始终有人提出疑义。

第四个议题是金融机构的破产是否纳入普通破产法。

按照国际经验和目前国际组织的倡议，应将金融机构破产纳入普通破产法。

另外一种观点认为金融机构的破产涉及到存款人、债权人，在当前还没有建立存款保险机制、投资者补偿基金的情况下，金融机构破产会比一般工商企业破产更为复杂，因此提出不将金融机构列入《破产法》或者“由国务院另定”。

这是否会导致金融企业破产规则会再拖延很长时间？

中间又会有很多吵不清的争议，也会妨碍存款保险机制、投资者补偿机制的及时推进。

（二）关于贷款欺诈

从我国当前实际情况看，金融诈骗行为大致可以分为两类：

一是以非法占有为目的、通过提供虚假信息而进行的金融诈骗。

这类诈骗的典型特点是行为人的主观意图是将资金据为己有。

在此目的下，行为人通过虚构假的资金使用目的或资金支取凭证，骗取银行资金。

例如信用证诈骗、票据诈骗等。

这方面我国的法律规定是明确的。

二是不以非法占有为目的，但通过有意提供虚假财务资料为企业的利益骗贷。

这类欺诈的特点是，行为人陈述的资金使用目的是真实的，即行为人主观上没有将资金据为己有的目的，但行为人向银行申请资金时有意提交虚假资料，从而误导银行的决策偏差，骗取银行的资产。

目前涉及银行的欺诈大部分是第二类。

目前我国《刑法》第193条对“以非法占有为目的”的金融诈骗有明确规定。

而对上述第二类欺诈，由于其行为人的贷款目的是真实的，不是为了非法占有，因此根据目前《刑法》，行为人利用虚假信息骗取银行贷款的行为并不属于金融诈骗。

只有对贷款的“非法占有”才能追究行为人的刑事责任，否则只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。

对于第二类欺诈缺乏足够的威慑力，将对财务金融纪律的建立以及今后银行会不会再产生大量的不良资产，都有重大的影响。

根据毕马威提供的国际比较来看，虚假财务信息导致的金融诈骗范围已经成为各国关注的重点。

德国、美国