合同审查要点及其注意事项简化讲解版.docx

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合同审查要点及其注意事项简化讲解版

合同审查要点及其注意事项

刘洪根

对企业而言，合同行为是公司存续期间重要的商事活动。

合同审查应尽量做到“绝事于未萌，防患于未然”，应树立以下立约观念：

“事先防备、过程跟踪、事后解救”。

技术立异是企业成长的动力，通过法令来规范企业经营行为同样也能赢得可观的效益。

自己总结审查合同工作中的罕见问题和注意事项如下，和年夜家一同交流学习。

第一节合同审查的目的

一、达到交易目的

二、有效包管当事人的权益

第二节合同文本通用条款

一、鉴于条款

二、合同目的和规模

三、合同各方权利义务及包管履约条款

四、结算、支付条款

五、知识产权条款

六、保密条款

七、违约责任条款

八、不成抗力条款、免责条款

九、争议解决条款

十、法令适用条款

十一、合同期限条款

十二、合同的变动、解除条款

十三、通知送达条款

十四、合同附件条款

十五、生效条款

十六、合同文本条款

第三节合同的形式审查与实质审查要点

一、形式审查要点

1形式及审批流程是否合适公司规定

罕见问题：

（1）会签表基本信息填写不完整、不规范、不清楚、与合同内容纷歧致。

（2）缺乏合法有效的授权委托书。

（提示：

审查授权委托书。

很多情况下，不都是企业的法定代表人直接签署，而是由授权代表加以签署，此时应当审查代办署理人的资格和权限。

对初度合作的单位，这项工作很是重要，即要对对方代办署理人身份、有无代办署理权、代办署理权限规模、期限等等进行需要审查，否则可能会发生没有代办署理权或超出代办署理权而招致合同效力受到置疑，甚至可能招致的合同被变动、被裁撤或无效的后果。

主要是看签约代表是否为单位担任人或是否有委托授权书。

需要注意的是，单位的部分或处事处是没有对外签约权的，而企业法人的分支机构签订合同时下面具体讲。

）

2合同文本形式要文字准确；表述严谨；格式规范；前后逻辑一致。

罕见问题：

（1）合同结构不完整（如缺少开头、正文、结尾）；

（2）合同各方当事人信息不正确（如当事人名称与营业执照上的名称纷歧致；当事人银行账号、联系地址、联系德律风等信息缺漏等。

（3）合同名称与内容不符（如：

把推销\供货合同写成承包）。

（4）法令用语禁绝确（如“定金”错写成“订金”，“权利”写成“权力”，使用“年夜约”、“相当”等模糊词。

）

（5）前后逻辑纷歧致

①称呼前后纷歧致（如：

甲方乙方、买方卖方均呈现，且没有指代关系）；

②金额年夜小写纷歧致、分期付款总额与合同总金额纷歧致等；

③期限表述纷歧（如：

“期限一年”与“3月至4月”）；

④序号、附件指代矛盾；

⑤签订日期前后纷歧致；

⑥印章上的公司名称与合同中书写的单位名称纷歧致；

二、实质审查要点

1审查合同主体资格、履约能力

罕见问题:

合同主体不具备签约、履行合同的权力能力和行为能力。

如：

（1）不具备营业执照的法人分支机构且未经法人授权；

（2）营业执照过期或未通过年检；

（3）对特殊行业的主体，不具有从事合同项下行为的资格，

展开说明企业分支机构对外签约问题：

由于法人分支机构其实不具备完备的合同签署权限，因此与其签约可能存在一定法令风险。

如果法人的分支机构依法设立并已领取营业执照，则属于《民事诉讼法意见》中规定的“其他组织”规模，具有缔约能力，可作为合同主体。

但应结合该分支机构规模衡量其履约能力，对金额特别巨年夜或存在较年夜法令风险的合同，从平安考虑，最好要求该分支机构提供相应法人对其签署合同的授权文件。

如果是法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构，且未经法人授权，则其不具有民事主体资格，其对外签订的合同一般会被确认无效。

如其事后经法人追认，可视为法人行为。

因此，尽量防止同此类分支机构签订合同。

2审查合同条款是否完备

罕见问题：

（1）缺少《合同法》要求的基本条款；

1当事人的名称或姓名和住所，

2标的，动产（如设备）应标明名称、型号、规格、品种、品级、花色等；不容易确定的无形财富、劳务、工作功效等描述要准确、明白；不动产应注明名称和座落地址。

3数量，数量要清楚、准确，计量单位、法子和工具合适国家或者行业规定。

4质量，国家有强制性尺度的，要明确尺度代号全称。

可能有多种适用尺度的，要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的法子、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。

5价款或者酬报，合同明确规订价款或酬报数额、计算尺度、结算方法和法度。

6履行期限、地址和方法，履行期限要具体明确，地址应冠以省、市、县名称，交付标的物方法、劳务提供方法和结算方法应具体、清楚。

7违约责任，

8解决争议的法子。

（2）缺少依合同特点须具备的条款（我们一般是电子信息类的相关的，一般需要此条款。

）

如：

①知识产权条款

②保密条款

3合同付款条款

3.1原则：

把价款的支付和合同履行过程中，对方合同义务的履行和防控对方违约风险结合起来，把价款的支付条件和对方在各阶段应履行的合同义务密切联系，通过设订价款支付的时间点和付款比例来促使合同对方如约履行合同义务，最年夜限度阐扬付款条款的风险控制作用。

付款条款通常与合同权利义务的平衡具有密切关系，对包管合同的履行质量、实现合同的目的具有重要意义。

3.2罕见问题

9不该一次性付款的合同选择了一次性付款；

②分期付款的合同，付款比例不恰当，首付款比例过高；

③付款条件未与制约对方履行相应合同义务相结合等。

3.3付款方法

分歧的合同应采纳分歧的付款方法：

一次性付款：

通经常使用于合同期限较短且对方没有后续合同义务履行问题的合同（如：

礼品、宣传品或其他低值易耗品推销合同等），可约定到货验收合格后一次性付款。

但一般设备或中小型的推销合同，应留有一定比例的质量包管金，待保修期满后支付。

分期付款：

对设备推销（涉及装置、调试、试运行、初检终检等）、技术开发类、租赁类、广告宣布类合同、维护处事类或合作类的合同，由于合同期限有较长的继续性，合同对方有需要后续履行的合同义务，常采纳分期付款的方法。

3.4付款节点：

①合同生效时间

②合同经相关管理部分批准、挂号、存案的时间（如有）

③交付时间

④验收合格时间

⑤质量包管期届满时间

与我们主合同付款条款进行匹配，控制垫资和风险。

特别注意：

对我司为乙方的合同。

要特别注意约定非我方原因情况下的甲方各付款节点明确的最迟时间点。

3.5施工承包工程：

首先，要明确计算法子（如按什么定额计算），货币种类，支付时间和方法。

合同价款是暂订价、固订单价还是固定总价；工程价款支付方法（如按月支付、分段结算、一次性结算）。

审核合同价款的分段支付是否合理。

通常,预付款应该不低10%,质保金（或称“尾款”）应该为5%或者不高10%,里程碑付款（即按工程进度支付的工程款）的分期划分及支付时间应该包管工程按进度用款,以免承包商垫资过多,既增加风险又增加利息承担。

要防止业主将里程碑付款过度押后延付的倾向。

是否有对甲方拖延支付的处罚法子？

工程价款支付是否存在不确定性，是否有批准、前置或其他任何形式的弹性条款存在。

另外还要审查竣工结算的前提条件：

如结算的条件、依据、结算的期限、法度、审核，逾期审核的责任等。

价款的调整条件和法子;价款调整的依据;固定总价时的包干规模和风险包干系数;固订单价时的工程量调整依据、计量法子及适用单价。

注意事项，应当约定：

1、预付工程款的数额、支付时限及抵扣方法；

2、工程价款的支付方法、数额及时限；

3、工程施工中发生变动时，工程价款的调整法子、索赔方法、时限要求及金额支付方法；

4、发生工程价款纠纷的解决法子；

5、约定承担风险的规模及幅度以及超出约定规模和幅度的调整法子；

6、工程质量包管（保修）金的数额、预扣方法及时限；

7、与履行合同、支付价款相关的担保事项。

提示：

审核计价方法的约定内容应注意审核是否清楚明确地约定了计价方法及价格调整的风险规模和调整法子、上下文约定的计价方法是否一致等（罕见问题如:

前面约定“包干造价，固定不变价”，后面又约定“按实结算”）。

举例说明，关于合同价款支付条件、期限的约定：

1、方法：

节点形象进度，按比例；或工程量，按比例。

除需注意根据工程进度约定相应价款支付比例外，还需视公司审批流程所需期限等相关因素约定合理的付款期限。

如：

“合同生效后”、“工程竣工并经验收合格后”弥补具体期限“XX个工作日内”，以便安插付款事宜，防止迟延支付。

2、一般比较完备的通用条款中关于合同价款变动、工程量确认、竣工验收陈述、索赔陈述等均约定了确认期限，如超出约定期限未予回答将被视为认可。

因此如果条款没有约定的各个确认期限，应在相应条款中增加相应期限，以免因公司审核流程较长影响项目实施周期或回款周期。

提示注意：

弥补，关于几个保函：

一般情况下，尽量不开预付款保函，如果必须要预付款保函，则预付款保函的比例不得超出预付款比例；且其失效日期也早越好，最好规定在合同货物第一批发货日期之后的一小段时间内（比方一周内）。

如果要求履约保函，尽量使得履约保函的生效日期不早于预付款保函的失效期。

且履约保函的担保金额应该不超出合同价款的10%，其失效日期。

在业主无预付款，且延期付款较长时间情况下，不克不及承诺履约保函。

质保金保函, 首先尽量争取把质保金换成质保函。

也称“滞留金保函”或“保管金保函”。

审核质保金保函的重点有三项：

一是质保金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件。

也就是说,业主支付5%的尾款, 承包商就交付5%的质保金保函;业主支付10%的尾款,承包商就交付10%的质保金保函。

应该防止在业主还未交付尾款的情况下,承包商的质保金保函却提前生效的规定。

二是质保金保函的金额不该该超收工程尾款的金额，，通常为合同价款的5%或10%,最多不克不及超出10%。

三是质保金保函的失效应当争取不迟于最终接受证书签发之日（或者项目验收之后12/24个月）。

为了防止业主无限期推迟签发最终接受证书,也可以争取规定：

“实质保金保函在消缺项目完成之日或者最终接受证书签发之日起失效, 以早发生者为准, 但无论如何不迟于××年××月××日”。

4违约责任

4.1一般性规定

尽量穷尽各种可能的违约假设并设立违约处理方法。

约定违约情形、违约责任，违约所发生的损失规模及赔偿（如对可预期利益的规模界定）。

（1）违约责任的承担方法：

继续履行、赔偿损失、采取解救法子、违约金责任。

（2）如果合同对公司具有特殊的商业价值或利益，而存在对方双方违约解除合同的可能时，可视情况采纳加重对方的违约成本，制约对方的违约行为。

如在约定违约金或赔偿损失之外，约定守约方还有权要求违约方继续履行合同，呵护守约方缔约目的的实现。

（3）对违约责任约定要明确，防止呈现如下情况：

如：

①约定“依照《合同法》解决争议”，

②约定“依照《合同法》有关条款承担违约责任”。

（4）最好明确约定违约金数额、数额计算方法，如以合同总金额的一定比例计算违约金，或按中国人民银行同期存款利息、逾期存款罚息等尺度能计算日违约金（对方付款情况下）。

如未实现约定具体计算法子，守约方须举证实际损失的几多，而损失计算通常庞杂且争议较多，晦气于损失的及时弥补、纠纷的顺利化解。

4.2重要原则：

合同的平衡性和对等性

所谓合同的平衡性是指合同一方权利与义务要相对平衡；对等性，合同双方权利与义务要相对平等。

没有只有权利而没有义务的合同，一方享受了权利，就必须承担相应的义务，权利与义务必须“匹配”，不该呈现有权利主体而没有义务主体、或有义务主体而没有权利主体的情形，一方当事人的权利内容应与另一方当事人的义务相对应。

过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿，就会酿成“显示公平”!

4.3工程类合同违约条款注意事项

一、通用条款中的违约责任约定比较泛泛。

详细的约定可注意以下几点：

1、对履约包管金（或保函）的具体内涵加以明确：

何种情况下扣除、保函生效失效时间、包管金退还的时间及利息约定；

2、对工期拖延的罚则：

扣包管金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。

3、对逾期支付工程款的罚则：

发包人不克不及按时支付工程款的，自逾期之日起依照中国人民银行规定的存款利率承担迟延履行期间的利息。

4、对证量争议的约定：

质量问题认定的中间机构设置和认定。

证明责任的承担和法度。

可约定第三方：

区所在地的质量部分。

6、对证保金的约定：

质保期的长短，质保金返还的方法和利息支付问题。

二、工程类合同违约罚款要点：

1、工期和罚款的计算法子是否合理。

如果是交货，则最后按批，罚款基数是迟发那部分的货物价格的比例。

2、罚款的费率是否合理,是否过高,是否重复计算。

3、罚款是否规定了累计最高限额。

为了限制承包商的风险,应争取规定累计最高限额,例如,“本合同项下累计误期罚款的最高限额不得超出合同价款的5%或10%”。

4.4违约责任上限的规定

承包商违约的总计最高罚款金额和总计最高责任限额。

一般来说：

总计最高罚款金额包含误期罚款限额、性能指标罚款限额在内,应尽量争取规定一个总计最高罚款金额,例如不超出合同价款的20%,以免万一呈现严重工期延误、性能指标缺陷的情况,使得承包商承担过度的赔偿风险。

总计最高责任限额与上述总计最高罚款金额分歧。

它通常除上述合同约定的误期罚款、性能指标罚款之外,还包含缺陷责任期内的责任以及承包商在合同项下的任何其他违约责任。

所以,总计最高责任限额要年夜于总计最高罚款金额。

通常,承包商的总计最高责任限额不该超出合同价款的100%，也可不区分上述两个分歧的概念。

在约定各个分项的误期罚款限额、性能指标罚款限额之后,不再约定总计最高罚款金额,而是直接规定一个总计最高责任限额,例如合同价款的35%。

总之,规定一个或数个最高限额以限制承包商的赔偿责任对承包商是有利的,关键是具体限额定得是否合理可行。

4.5特别注意

1、要审核业主对性能指标超标的拒收权。

因为拒收对承包商的冲击是致命的,所以必须严格审核性能指标超标达到什么数值可以拒收是否合理。

2、注意防止呈现承担一切\所有损失（责任）等词汇。

5业主\甲方责任条款 

在审核业主\甲方责任条款时应注意：

首先,业主最年夜的责任是向承包商按时、足额付款。

合同条款中应该争取对业主拖延付款规定罚息,而且对业主拖延付款造成的后果规定违约责任。

其次,注意在合同中明确规定业主有义务对施工现场提供什么样的条件,提供什么样的配合等。

第三, 注意规定业主定期完成其自己工程规模内工程的责任。

6审查管辖约定

罕见问题：

对管辖权的选择分歧适专属管辖、级别管辖的规定，仲裁条款无效。

如：

①不动产合同纠纷，约定了不动产所在地以外的法院管辖；

②知识产权纠纷合同，约定了没有管辖权的基层人民法院管辖；

③约定的仲裁机构名称毛病；

④同时约定仲裁和法院管辖；

⑤同时约定了两个以上仲裁机构。

7审查合同条款是否明确具有可把持性

罕见问题：

（1））约定一方严重违约时对方可以解除合同，但没有明确什么样的情况属于严重违约。

（2）约定的检验、考核周期过短，实际不成能做到。

（3）约定了构成违约的条件，但没有相应明确违约责任追究的具体方法。

（4）标的条款缺少名称、规格、型号、性能等信息。

8审核对工期顺延的约定

1、工期顺延的原因，除规定不成抗力外，对因工程内容变动、工期增加、设计变动、工程款支付、政府指令（停水停电）、地下物等因素造成的工期顺延，最好约定尺度作为认定是否构成工期顺延的依据；

2、工期顺延的法度性约定：

承包方在一按时间内，书面报发包方认可、监理认可。

可以增加“视为”条款。

（视为条款：

发包方在约定期限内不予回答的，视为认可。

）

9审查关于工程变动的约定

未经过规划的批准、设计的批准的规划设计变动；承包方原则不作变动；但实务上需做变动。

（此类约定举例如：

由于工程变动使得工程量或工作内容增减的，变动发生后日内，承包人须向工程师提交书面陈述，工程师审批通过书面陈述后报发包人核准，书面陈述经发包人确认并加盖公章后,方可作为调整合同价款的有效签证,在工程结算时支付。

承包人逾期不报，视为不涉及工程造价增加。

设计变动必须提供由发包人收回的或发包人委托设计单位经发包人审批后收回的工程变动通知书，否则不视为设计变动。

施工期间变动调整单项元以内不予计取，元以上单项的变动于竣工决算时调整。

）

10合同暂停条款

审核要点：

暂停的期限、暂停期间用度的支付、工期是否相应顺延。

11合同终止条款 

审核要点：

业主可以终止合同的理由、承包商可以终止合同的理由、业主是否有权在其便当的任何时候终止合同、终止合同的后果，如终止用度的支付，特别是如果业主在其便当的任何时候终止合同，承包商是否有权就利润损失、复员费等获得赔偿。

12不成抗力条款

（1）对不成抗力条款的具体设置，应根据公司在具体合同种的分歧位置来具体分析。

如合同中的主要义务由相对方履行，则此条可原则性规定，列举的不成抗力事件则尽可能少。

例如：

施工类合同中，对方主要义务为支付工程价款，而我方的主要义务为工程施工，受到不成抗力影响的可能性显然更高，故此时合同不成抗力条款设置宜较多原则，列举情况较多。

对不成抗力条款的约定应尽可能细化，采取列举的方法，尽最年夜可能将可能对公司履行合同造成影响的情形都约定为不成抗力事件，以便发生此类情况时，可援引不成抗力条款防止相关法令风险的发生。

（2）另外，建议在合同中明确将因政府政策、命令、指示或其他行使行政权力的行为，致合同完全或部分不克不及履行的，视为不成抗力。

13知识产权条款

一般规定：

卖方包管卖方提供的货物，技术资料或技术处事不侵犯第三方合法拥有的知识产权。

若买方遭受任何诉讼且该诉讼声称卖方在本协议下向买方出售、许可或以其他方法提供的货物、技术资料或技术处事的任何因素侵犯了第三方合法拥有的任何知识产权，卖方应自担用度替买方抗辩或解决该等诉讼，而且卖方应支付判决应由买方支付或者卖方在和解时同意的全部损害赔偿。

结语：

以上问题与年夜家共同讨论交流，希望能够抛砖引玉，引发年夜家更多的思考、更深的分析，增进我公司团队的共同生长。

谢谢。

布景知识：

五、合同价款、计价方法

计价方法一般有三种：

1、采纳固订价格合同。

（如：

合同约定工程总价款包含全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。

本工程竣工结算时，只计算变动部分和资料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。

）

2、采纳可调价格合同。

（如：

合同价款调整法子，招标规模以内的工程量按实计算，定额计价，税前总价下浮。

设计变动及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可，施工期间工程变动或签证调整单项元以内不予计取，元以上单项的变动或签证于竣工决算时调整，签证、变动的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。

）

3、采纳成本加酬金合同。

（此种方法采纳未几。

）