P2P网络借贷的刑法规制问题研究.docx

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P2P网络借贷的刑法规制问题研究

P2P网络借贷的刑法规制问题研究

摘要

随着我国第一家P2P网络借贷平台拍拍贷的正式运营，P2P网络借贷平台在我国开始如雨后春笋般出现，并得到了迅速发展，相继出现了红岭创投、人人贷、陆金所等P2P网络借贷平台。

由于我国关于P2P网络借贷的法律法规还不完善，使得P2P网络借贷行为得不到有效规范，平台跑路的情况时有发生，侵害者投资人的利益。

因此，有必要对P2P网络借贷进行刑法规制。

本文将对P2P网络借贷的刑法规制问题进行分析，并结合我国的实际，提出几点针对性的问题解决对策，包括明确P2P网络借贷的罪与非罪的界限、限制刑法介入P2P网络借贷的具体限度、协调刑事立法与非刑事法律的规定、调整P2P网络借贷所涉犯罪刑罚的设置等，希望可以为我国完善P2P网络借贷法律法规体系提供一定的参考指导作用，从而促进我国P2P网贷的健康稳定发展。

关键词：

P2P网络借贷；刑法规制；必要限度

Abstract

WiththeformaloperationofthefirstP2PlendingplatforminChina,theP2PnetworklendingplatformhassprungupinChina,andhasbeendevelopingrapidly.TheP2PnetworklendingplatformsuchasHonglingventurecapital,RenrenandLuJinhassuccessivelyappeared.Becauseourcountry'slawsandregulationsaboutP2Pnetworklendingarenotperfect,theP2Pnetworklendingbehaviorisnoteffectivelyregulated.Thesituationofplatformrunninghappensfromtimetotime,andtheinterestsofinvestorsareinfringed.Therefore,itisnecessarytoregulatetheP2Pnetworkloanbycriminallaw.ThispaperwillcarryoutthecriminalregulationproblemofP2Pnetworklendinganalysis,andcombiningtheactualconditionsofourcountry,putsforwardseveralspecificsolutions,includingdefiningtheP2PnetworklendingZuiyufeizuiboundaries,limitingcriminalP2Plendinglimits,thespecificcoordinationofcriminallegislationandcriminallaw,nonadjustmentP2Pnetworklendinginvolvedcrimepenaltysetting,hopingtoprovidereferencefortheimprovementofP2Pnetworklendinglawsandregulationssystemofourcountry,soastopromotethehealthyandstabledevelopmentofChina'sP2Pnetloan.

Keywords:

P2Pnetworkborrowing;Criminallawregulation;Necessarylimit

一、引言

P2P网络借贷有着传统银行融资、民间借贷等不具备的优势，不仅可以拓宽借款人的融资渠道，降低价款成本，还有利于投资者获得相应的回报，是投资者和借款人相互受益的一种金融模式。

目前，我国P2P网络借贷平台数量急剧增长，相继出现了红岭创投、人人贷、陆金所等一系列有影响力的P2P网络借贷平台，截至2016年底，平台注册资本在5000万元以上的就有78家，其中注册资本最大的一家平台是陆金所，共注册资金8.3667亿元。

但目前该行业的法律法规还不完善，也缺乏相应的行业监管，行业进入门槛较低，处于较为混乱的状态，不仅出现了各种违规行为，比如“平合诈骗”、“P2P跑路事件”等，不利于投资者的利益保护，而且也不利于行业的健康稳定发展[1]。

但通过近期媒体报道的P2P案件，从刑事角度对P2P网络借贷进行制裁大多忽视了P2P网络借贷对我国金融行业的积极影响，存在打击力度过大、刑法规制范围过于广泛等问题，影响了P2P网络借贷的健康稳定发展。

鉴于此，本文将对P2P网络借贷刑法规制问题进行分析，并提出相应的改善对策，通过完善P2P网络借贷法律法规体系，为司法机关在处理类似案件中提供一定的参考价值，促进我国P2P网贷的健康稳定发展。

二、相关理论概述

（一）P2P网络借贷的刑法规制的定义

P2P网络借贷（peertopeerlending）就是借款人和贷款人利用互联网技术下的网络借贷平台提供的信息中介服务，在线上进行磋商，达成相关借贷协议，完成资金的出借与回收，并形成相应债权债务关系的一种新型借贷行为[2]。

P2P网络借贷的刑法规制就是利用刑法来对P2P网络借贷行为进行规制的过程。

（二）P2P网络借贷的刑法规制的必要性

1、预防诈骗事件发生的必要性

P2P网络借贷具有参与对象广泛、信息传播广、准入门槛低、交易网络化等特点，平台面向是会公众，服务对象十分广泛，其出资人基本都是不特定的社会公众，数量成百上千，平台交易量基本达到数千万，甚至上亿元。

按照目前P2P网贷行业的整体局势来看，可能随便一家网贷平台公司P2P的交易数额、用户数量，都会超过非法集资案件的立案标准。

一旦发生平台跑路等事件，就会导致数百上千万的投资人遭受财产损失，给社会带来极恶劣的影响。

因此，为了防止这些恶性诈骗事件的发生，有必要对P2P网络借贷进行刑法规制。

2、完善P2P网络借贷法律法规的必要性

P2P网络借贷是一种新型的金融服务模式在我国起步较晚，目前还处于快速发展阶段，我国有关这方面的立法较为滞后，目前国内还没有针对P2P网络借贷的专门性法律法规，仅有央行、国务院、银监会等部门和机构针对P2P行业制定了部分规章制度[3]。

当前刑法也没有直接规制P2P网络借贷的相关内容，原有的刑法规定已无法完全规制新环境下的犯罪行为，给不法行为提供了法律空子，P2P网络借贷成了不法分子实施集资诈骗敛收钱财的工具。

可见，完善P2P网络借贷法律法规显得尤为必要。

3、抑制问题平台出现的必要性

随着P2P网络借贷平台总数的不断增长，“跑路”、诈骗、非法融资等问题平台的数量和比例也在逐年增长，P2P网络借贷企业频踩违法经营、跑路、诈骗、非法吸收公众存款等刑事“高压线”，进一步导致投资人挤兑，提现困难。

因此，有必要对P2P网络借贷平台实施刑事规制。

三、P2P网络借贷刑法规制的现状分析

（一）P2P网络借贷刑法规制的现状

1、P2P网络借贷所涉非法经营罪的刑法规制现状

非法经营罪是指自然人或者单位违反国家有关特许经营或者专营、专卖等法律、行政法规的规定，故意从事非法经营活动，从而扰乱市场秩序，情节严重的行为。

刑法第225条第二款明确规定了非法经营专卖物品、非法买卖许可证、非法经营证券类业务等三类情形，并以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款，为司法者留足了自由裁量权，为其他与前三项相类似行为的非法经营罪入罪提供了法律依据[4]。

《刑法》第225条非法经营罪第四款因对行为方式的兜底性规定，大多学者认为其缺乏明确性，而被称为“口袋罪”，标准不够精确，不代表能够任意解释归为其中，确定兜底条款的含义时，一定要严格遵循同类规则。

2、P2P网络借贷所涉非法吸收公众存款罪的刑法规制现状

刑法176条规定：

“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪。

”本罪保护的客体是国家的金融管理制度和金融秩序，主体为一般主体，包括自然人和单位等；表现为直接故意，客观方面为“非法吸收公众存款”或者“变相吸收公众存款”，犯罪对象为“公众存款”。

P2P网络借贷本身所具有参与对象广泛、信息传播社会性等特点，其以高于一般存款利率的本息回报为诱饵，所实施的保本付息式的吸收存款、发放贷款的行为基本符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成。

部分网贷平台会在交易发生前，通过拆标、债权转让或者自融等模式归集资金，形成“资金池”，然后通过拆分金额或者拆分债权期限等错配方式，与在平台上注册的不特定社会对象（借款人和出借人）达成“平台—N出借人”和“平台—N借款人”的“一对多”交易模式，这种交易模式符合非法吸收公众存款罪的前三个构成条件——非法性、集资性、公开性[5]。

如果加上其高利息回报率的利诱性，一旦达到司法解释所要求的人数或数额要求，P2P网络借贷行为就可能构成非法吸收公众存款罪。

3、P2P网络借贷所涉集资诈骗罪的刑法规制现状

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

2010年颁布的《非法集资案件解释》和2014年3月出台的《非法集资适用意见》规定：

集资诈骗罪的犯罪构成表现为“行为人实施非法吸收或者变相吸收公众存款的行为，并具有非法占有目的。

”[6]该罪所侵犯的客体仍是国家正常的金融管理秩序和公私财产所有权，主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪。

P2P网络借贷本身运作已经非常符合“非法集资”的几个特征，从司法实践来看，P2P网络借贷平台涉嫌集资诈骗罪有两种情况：

一是行为人搭建平台主要是为了实施集资诈骗，将平台当成了子实施集资诈骗的工具，任意建立P2P网络借贷平台，然后在平台上发布诱人上当的集资信息，向不特定社会公众发出筹资邀请，通过平台进行资金运作，最终在骗取资金后卷款跑路。

著名的“庞氏骗局”就符合非法集资诈骗罪的构成要件。

二是P2P网络借贷平台看似合法运营，但实际上已触碰刑法的红线，集资诈骗的意图不是很明显。

比如宜信模式，也就是“资金池借贷模式”，与中国人民银行严令禁止的“理财一资金池”模式类似，符合非法集资犯罪的特征。

4、P2P网络借贷所涉其他犯罪的刑法规制现状

除了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪以外，P2P网络借贷平台的运营过程中还有可能涉嫌的刑法罪名还有如擅自设立金融机构罪、高利转贷罪、合同诈骗罪等，如果设立平台的目的是为了实施刑法第一百九十一条所规定的五种行为之一的或者平台在运营过程中参与实施了这些行为的，还有可能构成洗钱罪。

（二）P2P网络借贷刑法规制存在的问题

1、P2P网络借贷刑法规制过于严格

从刑法、司法解释来看，有关非法吸收公众存款罪的入罪标准过低，从而导致刑法规制过于严格。

一方面，P2P网贷与非法吸收公众存款罪的构成要件高度契合。

《解释》具体规定了非法吸收公众存款罪的四个构成要件——非法性、公开性、利诱性和社会性。

而P2P网贷平台一般仅经过工商登记，未经银监会批准，具备非法性；平台通过互联网进行平台推广及项目宣传，具备公开性；大部分P2P平台在上线之初通过承诺高息回报来吸引全国的投资者注资，具备利诱性；参与其中的投资者及筹资者只要经网站注册就能成为平台会员，具备社会性。

由此可见，常规的P2P网贷显然已满足了《解释》对于非法吸收公众存款罪构成要件的规定[17]。

另一方面，以现有刑事追诉标准规制P2P网贷，门槛显然过低。

从《规定

（二）》到《解释》，非法吸收公众存款罪的立案追诉标准降低为自然人犯罪人数30人以上、金额20万以上，单位犯罪人数150人以上、金额100万以上。

反观P2P网贷，自2013年之后P2P网贷平台及投资人数量呈爆发式增长，截止到2017年底，我国P2P平台数量达到1263家，半年成交金额接近1000亿元人民币，有效投资人数超过29万。

平均计算下来，单个平台的半年成交金额接近7900万元，投资人数接近229人。

以现有的刑事追诉标准来规制P2P网贷，势必会造成P2P网贷刑事违法的必然性。

2、P2P网络借贷刑法规制范围过于广泛

目前，我国现行刑法对P2P网络借贷进行刑事规制主要集中于“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”等非法集资类犯罪、“非法经营罪”等扰乱社会主义市场经济秩序类犯罪。

但总的来说，P2P网络借贷刑法规制范围过于宽泛，使得很多本来可以不用适用刑法的罪行也适用了刑法，违反了刑法的谦抑性原则，主要体现在如下几方面：

一是刑法对很多适用罪名规定不明确。

《刑法》第176条和191条分别对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪做了罪状表述，但罪状描述均为空白罪状表述方式，而相关司法解释表述较为模糊，从而拓宽了非法集资的外延，模糊了罪与非罪的界限，导致很多案件无法有效区分非法吸收公众存款罪与民间借贷等合法融资行为。

虽然《非法集资的解释》第一条规定了“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”必须同时具备四个特征，但这四个特征并不能成为区分非法集资罪与非罪之间的明确标准[8]。

其次，适用现行刑法对P2P网络借贷进行刑事规制造成打击面过大，不利于我国P2P网络借贷以及金融业的发展。

我国存在众多中小企业，P2P网络借贷极好地解决了中小企业和普通个人的贷款问题。

P2P网络借贷所适用的相关罪名不同于故意杀人罪、强奸罪等具有伦理违反性及应受谴责性的罪名，有特定的立法背景和立法意图，一旦这些罪名所适用的社会状况发生变化，其也应当被修改或废除，否则将会阻碍社会的发展。

3、刑事立法与行政法规不够协调

P2P网络借贷涉罪案件只有在符合“二次违法性”的前提下方能适用刑法，这是刑法谦抑性原则的体现，也与刑事立法关于犯罪与处罚的规定相互协调和呼应。

国外立法在刑事立法与非刑事法律法规的衔接上较为顺畅，非刑事法律法规在涉及刑事犯罪或处罚的部分通常会有直接详细的刑法规定，或者明确指出对应适用刑法中的哪一条款。

但我国目前的法律法规体系中，刑事立法的很多条款都是对简单罪状或空白罪状的简单表述，而在非刑事法律法规中，涉及刑事犯罪或处罚的部分也没有对应的表述，也只是做简单的“实施…行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

”[9]有时甚至存在刑法中并不存在与非刑事法律法规相对应的条款，或者二者针对同一问题的规定不相一致或者相互矛盾。

如刑法225条非法经营罪的罪状表述为“违反国家规定，……”，并有列举的四项行为之一、情节严重的，即可构成非法经营罪。

依照2014年《中华人民共和国证券法》第十条的规定，只有未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准的“公开发行证券”才是国家所禁止的，因此，只要不符合“

（一）向不特定对象发行证券；

（二）向特定对象发行证券累计超过二百人；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为”的情形之一，并且未采用广告、公开劝诱和变相公开的方式，即为法律所允许的证券经营与发行行为。

那么，如果未经证券监管机构依法核准的主体，采取非广告等方式向特定对象发行了30万元以上、但人数未超过二百人的，是否应当构成非法经营罪呢?

按照《证券法》的规定，该种行为并不违法，但按照刑法二百二十五条的规定，显然已构成了犯罪。

这就导致了这样一种法律上的尴尬现象：

某些在行政法等“前置法”中属于合法的行为，若依据“社会最后一道防线”的刑法的规定，则符合了犯罪的构成要件需要处以刑罚，这必然造成公众对于法律适用混乱的恐惧，不仅有损法律的权威性，还会因法律体系的不协调而造成司法的混乱甚至腐败。

4、P2P网络借贷所涉犯罪刑罚设置不够合理

刑罚的设置必须要与犯罪特点相适应，才能有效预防和打击某类犯罪的产生。

就P2P网络借贷常涉的经济或金融类犯罪而言，通常具有不同于其他一般犯罪的特殊性，如其犯罪主体通常具有较高水平的智商和专业知识，通常是该领域的精英，其在犯罪手段及反侦查上通常更为隐蔽，而且比一般人更看重其自身的身份和地位；经济犯罪或者金融类犯罪通常是为谋取非法的财产利益，具有较强的贪利性等。

在这种情况下，对于涉及该类犯罪的，理应更加注重对犯罪人财产利益的剥夺及在该行业领域内准入资格的限制与剥夺。

但从我国现行刑法及司法实践现状来看，对于这类犯罪人却仍以自由刑为主[10]。

人身自由的剥夺虽然能够在一定时间内给犯罪人更为强烈的惩罚体验，但并不能从根本上防止其再犯，很多犯罪人出狱依然会重操旧业，这会导致打击与预防效果低下的问题出现。

此外，刑法第176条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”是指个人非法吸收或者变相非法吸收公众存款数额在100万元以上，三年以上十年以下有期徒刑，五万元以下五十万元以上罚金是其刑罚的标准。

但随着市场经济的发展以及物价水平的提升，这将不利于对2P网络借贷犯罪行为产生震慑作用。

四、我国P2P网贷行为刑事规制的对策

（一）明确P2P网络借贷的罪与非罪的界限

违法的P2P网络借贷中，非法集资的方式一般是设立资金池、虚构债权项目、发布虚假借款信息，结合司法实践中的P2P网络借贷案件，集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪和非法经营罪是这类案件中最为常见的罪名。

（1）在非法经营罪的认定中，可以从以下几个方面进行定罪：

一是违反了《商业银行法》、《融资性担保公司管理暂行办法》等金融法律法规；二是平台以自身为债权提供担保具有严重情节；三是非法经营罪是否包含在非法吸收公众存款罪中。

当平台擅自开展担保业务以本身为债权提供担保的，不能够认定为非法吸收公众存款罪。

（2）在非法吸收公众存款罪的认定中，可以从如下几方面来进行：

一是对“公众存款”的认定。

认定“公众”的范围除了考虑集资对象个人在30人以上，单位在150人以上，还应结合非法吸收公众存款罪的四个特点。

二是对客观行为的判定。

非法性、社会性、公开性、利诱性是非法吸收公众存款行为所具有特征，判断该行为也应结合四个特性。

三是对“扰乱金融秩序”的认定。

笔者认为，非法吸收公众存款罪应属于结果犯，不应列入行为犯之中，因此，只有出现扰乱金融秩序的结果才能判定为非法吸收公众存款罪。

四是关于“特定目的”的认定。

笔者认为，无论是将非法吸收公众的存款用于货币资本经营还是用于实体生产，都可能造成扰乱金融秩序的结果，因此，行为人具有特殊目不是非法吸收公众存款的构成要件之一。

（3）在集资诈骗罪的认定中，需要从如下三方面来认定：

一是“对以非法占有为目的”的认定。

将非法占有的目的和非法吸收公众存款罪融合在一起就形成了集资诈骗罪，因此具有非法占有目的就是集资诈骗罪，不具有非法占有目的是非法吸收公众存款罪。

二是“诈骗方法”的理解。

P2P网络借贷涉嫌的集资诈骗案件所采用的诈骗方法完全符合该解释中关于诈骗方法的规定，比如平台会虚构借款标的、虚构投资项目、虚构P2P平台的背景、隐瞒资金的流向、隐瞒平台的运营情况、隐瞒公司的抗风险能力、使用虚假的证明文件让投资者误以为该平台是合法合规的，让投资人陷入错误认识进而处分自己的财产，以高回报率吸引更多的投资者等。

三是对“数额较大”标准的把握。

第五条规定了个人集资诈骗达10万元、单位达50万元的应当认定为“数额较大”。

（4）在其他罪的认定中，比如毒品犯罪、黑社会组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪等，我国刑法应根据目前的实际，增加对其他罪的认定，从而确保司法的顺利实践。

（二）限制刑法介入P2P网络借贷的具体限度

P2P网络借贷作为新兴的互联网金融模式，需要在鼓励发展的情况下对其进行必要的刑法规制，这样才能对其违法行为进行规制，但又不影响金融业的健康稳定发展。

若刑法过度介入P2P网络借贷行为，频繁通过刑法手段对其进行规制，势必会挤压P2P网络借贷的自由发展空间，因此，需要对其进行适度规制，把握好规制的限度。

笔者认为，P2P网络借贷可以从非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪等基本罪行进行限制：

（1）限制和废止非法吸收公众存款罪。

如前文所述，只要具备违法性、公开性、利诱性、社会性这四性并达到一定的数额即构成非法吸收公共存款罪，而绝大多数P2P网络借贷平台经营活动均“未经有关部门批准”，就导致无论平台是否进行金融犯罪，都已经符合非法吸收公共存款罪的一条规定，对此，需要对非法吸收公众存款罪的适用做必要限制，提高该罪的入罪标准，对构成该罪的行为科处轻缓的刑罚。

鉴于P2P网贷模式下的经营数额必然远远高于普通的民间借贷数额，笔者建议将非法吸收公众存款罪的追诉标准往上提，以最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》为基础，将自然人和单位犯罪的入罪数额分别提高至100万元和500万元，相应的将吸收公众存款的户数要求提高到150户以上和750户以上，同时，对于行为给存款人造成的直接经济损失，其数额要求也要分别提高至50万元以上和250万元以上。

此外，在量刑上，对于也已构成非法吸收公众存款罪的P2P网贷参与者，尽量判处三年以下有期徒刑或者拘役，并且扩大缓刑的适用。

（2）限制集资诈骗罪的适用。

限制集资诈骗罪的适用可以通过对“以非法占有为目的”的进行分析认定。

一是从集资款“无法返还”的原因上进行限定。

根据情况谨慎分析“无法返还”结果的是其主观上的原因还是客观上的原因，如果是客观上的原因，就不应考虑认定行为人具有“以非法占有为目的”。

二是从集资款用途比例上进行限定。

笔者认为，行为人将集资款用于个人消费或挥霍的比例超过用于投资或生产经营活动的比例，就可以考虑认定行为人具有非法占有的目的。

（3）限制非法经营罪的适用。

尽管非法经营罪本身广受垢病，但没必要对其进行废止，但仍需要对进行限制，可以从入罪标准和量刑情节的判定上下功夫。

在入罪标准上，提高P2P网贷等互联网金融犯罪的入罪数额；在量刑上，对涉嫌构成本罪的互联网金融经营行为，尽量判处3年以下刑罚且不并处罚金，并尽可能判处缓刑。

（三）协调刑事立法与非刑事法律的规定

刑事立法与非刑事法律法规之间衔接不够协调，就会给司法实践带来难题，损害司法的统一性和权威性，因此，有必要协调刑事立法和非刑事法律之间的规定。

我国对于P2P网络借贷的运营标准，我国多次以“通知”、“意见”、“提醒”等形式公布，但关于P2P网络借贷的性质、监管机构、运作模式、登记制度、评估分类等诸多事项至今没有一部正式的法律或行政法规来加以明确。

对此，笔者认为，《P2P监管办法》（意见稿）需要对P2P网络借贷的法律责任进行细化，对于已存在法律监管与处罚规定的，适用现有的规定；没有处罚规定的，涉及范围不大或者影响较小（如涉案金额在一百万元以下或者涉及被害人数不足二十人的），由地方监管部门予以撤销或者处以一定数额的行政罚款；而在涉及范围或者数额较大或者造成恶劣社会影响的（与刑法关于非法集资类犯罪或者非法经营罪等相吻合），则应依照刑法的规定予以定罪处罚。

此外，在违法与涉罪的特征上，刑法和非刑事法规也需要相互协调，遵循“就低不就高”的原则，注意行政违法的入罪标准不能低于行政法律法规上所规定的标准，这有利于防止监管漏洞的出现，促进P2P网络借贷以及金融行业的健康有序发展，保护投资人的财产利益。

另外，划分刑法与非刑事金融监管法律规范之间在P2P网络借贷违法与涉罪上的界限，明确P2P网络借贷的法律规制中刑法介入的“二次违法性”原则，防止打击面过宽，避免刑法的过早介入，从而保护P2P网络借贷在我国的快速发展。

（四）调整P2P网络借贷所涉犯罪刑罚的设置

笔者认为，P2P网络借贷平台异化产生的非法集资、非法经营等犯罪，原则上应与发生在现实空间的犯罪定罪量刑标准一视同仁。

因为与传统的非法集资犯罪相比，P2P网络借贷领域内的非法集资、非法经营等经济犯罪侵害的法益内容与传统犯罪并没有差别。

因此，我国《刑法》第257条才规定，利用计算机实施金融诈骗等犯罪的，依照《刑法》有关金融诈骗等犯罪规定，利用网络借贷平台