我国确立无罪推定原则的构想一.docx

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我国确立无罪推定原则的构想一

我国确立无罪推定原则的构想

（一）

内容摘要：

本论文共分四大部分，对无罪推定原则进行了探讨。

前两部分为无罪推定原则的基本内涵与价值分析，对无罪推定原则的内涵进行了深入地分析，从而使我们对无罪推定原则有一个全面的认识。

第三部分为无罪推定原则的历史发展，第四部分为无罪推定原则在我国的适用，主要分析了无罪推定原则在我国的立法现状，以及我国确立无罪推定原则的构想。

关键词：

无罪推定原则；价值；适用；构想

自十六世纪以来，资本主义生产方式不断得到发展。

为了适应资本主义的需要，一些思想家大力抨击封建专制制度，提出民主、自由、平等的口号，宣传从人性论出发，使法律脱离神权与宗教，直至今日，人权观念日益发展。

刑事诉讼民主化、科学化已成为当今世界的潮流，如刑事诉讼价值的目标已由最初的惩罚、控制、预防犯罪转向了人权的保障与维护。

无罪推定原则为世界上大多数国家刑事诉讼立法和司法所奉行，并且是国际性法律文件确认的刑事诉讼原则，因而成为国际通行的刑事诉讼原则。

但在我国，诉讼法学界和司法部门对于该原则在认识上存在很大分歧，在接受无罪推定原则上一直争议不断。

1996年实施的刑事诉讼法虽吸收了无罪推定原则中的某些因素，但目前还不能认为无罪推定原则已经在中国确立和贯彻，中国该如何适用无罪推定原则是很值得探讨的问题。

本论文主要从无罪推定原则的基本内涵、价值、历史发展及其在我国的适用四个方面来加以论述。

一、无罪推定原则的基本内涵

无罪推定的基本内涵是确定的，它在不同的国家和法系没有明显实质的区别，只有理解程度的侧重点的差异。

综合起来，无罪推定原则的基本内涵应包括三个方面:

（一）法院在判决犯罪嫌疑人、被告人有罪之前，在法律上应推定其无罪。

它要求把犯罪嫌疑人、被告人视为诉讼主体，在诉讼中与原告人的诉讼地位是平等的，并在诉讼中享有相应的诉讼权利。

其内容包括:

一是无论任何人，即使是现行犯，在未经法院依法审判确认有罪之前，其身份只是“嫌疑人”、“被告人”，而不是“人犯”、“罪犯”，要把他作为无罪的公民一样看待；二是犯罪嫌疑人、被告人应获得一系列旨在对抗国家追诉权的诉讼特权和程序保障，以使国家权力与个人权利之间天然的力量不平衡状态得到弥补和矫正①。

审判机关有义务为被告人实现自己的诉讼权利提供一切必要的条件。

这些特权保障主要包括将指控罪状通知本人的权利、保持沉默的权利、获得律师帮助的权利、最后陈述的权利、传唤证人询问证人的权利、上诉的权利等②。

（二）明确举证责任承担，即由控诉被告人犯罪的机关或人员承担证明被告人被指控犯罪的事实之责任。

其内容包括:

一是提供证据证明被告人有罪的责任由控诉一方承担，并禁止其采用刑讯逼供等酷刑和其他非法方法收集证据；西方学者认为无罪推定的效果之一是“举证责任在起诉人一方，他必须反驳无罪推定被告人……被告人没有为自己申辩无罪的责任③。

”前苏联学者也认为，无罪推定的第二个效果是“把被告人从驳回起诉的证明义务中解放出来，证明起讼的义务，起诉方承担，换言之，证明有罪之义务在于起诉者身上，而不在被告人身上④。

”因此，在资本主义社会，英美法系实行当事人主义，原则上由控诉方承担证明责任；大陆法系国家的刑事诉讼，大都由检察机关代表国家起诉，检察官应当证明自己的指控。

前苏联原刑事证据制度中证明责任也同样规定由司法机关担负。

二是履行证明责任的控诉一方的证明必须达到案件事实清楚、证据确实充分，或者达到“没有合理疑点”的最高程度来推翻原来的无罪推定；否则，控诉一方要承担败诉的风险，法庭就应从有利于被告人的原则出发，就应认定被告人无罪。

“疑罪从无”即案件作有利于被告人的处理，是无罪推定的应有之义。

现代社会中每一个公民的诉讼权利都无一例外地受到法律的保护，司法机关承担着将之实现的各项责任。

指控某人必须以充分的证明为基础，这也是保护公民权利的需要，是刑事诉讼发展客观规律的要求，也是司法公正的体现。

三是被告人有辩护的权利，却没有证明自己有罪或无罪的义务，不因为被告人不能或没有证明自己无罪而认定其有罪。

人类社会中几千年来诉讼实践证明，在被告人的辩护权利得不到可靠保障的条件下，冤狱的发生是不可避免的。

（三）由法院依照法定程序对被告人是否犯被指控之罪行做最后的认定。

其内容包

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①陈瑞华.刑事审判原理论M].北京大学出版社，1997.18

②雷迅.中国少年刑事审判实践M].人民法院出版社，1991.338

③戴维.M.沃克.牛津法律大辞典M].光明日报出版社，1988.714

④B.N.卡敏斯卡亚.苏维埃刑事诉讼中被告的口供M].俄文版，1960.11

括:

只有法院拥有法律意义上的定罪权，其他任何机关，包括侦查机关和检察机关，都无权行使这一权力，法院只有在经过合法、公正、理性的审判程序，才能最终认定被告人有罪。

二、无罪推定原则的价值分析

无罪推定作为一种可反驳的推定，它不是对犯罪嫌疑人、被告人所作的无罪判定或终结性结论，而是对其在刑事诉讼程序过程中所处地位的保护性假定和设定。

它要求司法人员对其以公正和人道地对待，防止其人格尊严受到不适当的贬损及其诉讼地位的恶化。

它的意义在于防止过早地和无根据地把任何人看作是罪犯，不允许根据主观推断、一般了解、未经充分检验的材料和违反既定证明程序所取得的信息，认定一个人实施了犯罪。

无罪推定原则以其特有的方式保障着刑事诉讼程序的公正性和合理性，其内在理念价值主要表现在以下两个方面：

（一）保护人权的价值

人权观念就是这样一种观念:

存在某些无论被承认与否都属于任何时代和任何地方的全体人类的权利。

人们仅凭其作为人享有这些权利，而不论其在种族、宗教、性别、社会地位、职业、财富、财产或其他任何体力、文化或社会特征方面的差异。

虽然“古代法上的一些权利己经包含了近代人权的要素”，然而，古代刑事诉讼中实行有罪推定，视“口供为证据之王”，被告人的口供是定罪量刑的主要依据，刑讯逼供合法化，被告人完全成为诉讼活动的客体，成为被审问的对象，没有把被告人当作人来看待⑤。

因此，被告人所享有的人权也只能少之又少了。

发端于17、18世纪的资产阶级革命提出了自由、平等、博爱、人权的口号，在刑事诉讼中极力提倡无罪推定，反对刑讯逼供。

从无罪推定的政治哲学意义上分析，它体现了对公民的一种普遍人权保障。

它的意义在于不仅为国家建立一种刑事被指控人较为宽容、更加文明和人道的社会政治环境创造了理论依据，而且为司法机关在整个社会中树立起威信和公正形象创造了群众基础。

（二）实现公正的价值

公正包括程序公正和实体公正、诉讼过程的公正和诉讼结果的公正。

而实体公正和

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⑤夏勇.人权概念的起源M].中国政法大学出版社，1996.61

诉讼结果的公正很大程度上都要依靠程序公正和诉讼过程的公正来达到和予以保证。

无罪推定原则确保犯罪嫌疑人、被告人受到公正的对待，它在赋予并保障其广泛的诉讼权利的同时，又对司法人员的司法活动进行了必要的限制和制约，这使犯罪嫌疑人、被告人与国家追诉机关不平等的诉讼地位得以平衡。

不仅如此，这一原则还设定了控方证明被告人有罪的责任，而被告人则没有责任证明自己有罪或无罪，这就为国家机关的活动设下了障碍，以防止无根据的追诉和定罪，并使其原本十分强大的追诉权得到平衡和制

约，使得被告人能同国家机关一起通过在法庭上举证、质证、辩论等来影响裁判结果。

司法机关严格按照无罪推定原则进行审判和判决，使被告人在整个刑事诉讼过程中始终能感到其合法权益受到了公正的对待，就会从心理上接受和承认判决结果的公正性、合理性。

同时，真正有罪的人也会因此自愿认罪服法，使无辜者不会因此而对社会抱有不满。

这样还能使社会公众对诉讼程序及判定结果信服和满意，坚定对司法公正的信念。

任何事实犯罪若要受到法律的惩罚，都需经事实犯罪到被证实犯罪到法律确认为犯罪的过程。

由于认识上的局限性，有可能被告人客观上实施了犯罪，但因未能收集到充分的证据加以证明，加之立法上的缺陷，致使最终难以准确认定其为犯罪。

在无罪推定原则规定下就势必实际放纵部分犯罪，其结果是以牺牲社会利益为代价，此即以保护被告人权利为价值目标的无罪推定原则之局限。

虽然如此，我们仍可看到无罪推定原则的积极意义，反之也明显感受到其弊端，但若权衡，还是利大于弊。

三、无罪推定原则的历史发展

（一）无罪推定原则在外国的历史发展

从各国法制史上看，无罪推定作为封建社会有罪推定和刑讯逼供的对立产物，是资产阶级革命胜利以后，在否定以犯罪嫌疑人或者被告人有罪为出发点的纠问式刑事程序的基础上，形成并发展起来的一项法律原则。

它与刑事程序法定原则一起，共同构成现代刑事诉讼制度的基石。

无罪推定首先出现于英国普通法的诉讼理论中，后来为美国宪法及其诉讼实务所采用，英美法系刑事程序的各个环节，如逮捕、羁押与保释、预审、陪审裁决等以及证明责任的分担规则、被追诉者享有的特权，都体现了这一原则。

意大

利法学家贝卡利亚最早在理论上提出了无罪推定的思想，他在其名著《论犯罪与刑罚》一书中批判刑讯时指出：

“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。

只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。

反对自证其罪，如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来，他的罪行并没有得到证实”⑥。

随着资产阶级革命的胜利，这一先进的理论主张被当权者接受，以法律的形式确定下来。

前苏联、前东欧一些社会主义国家的刑事诉讼立法也对无罪推定原则予以肯定。

法国1789年《人权宣言》第9条明确规定：

“任何人在其未被宣告为犯罪以前，应当被假定为无罪”，从而把无罪推定正式确定为一项法治原则，并为后来各国

所广泛接受，成为许多国家宪法性公民权利的重要组成部分。

前苏联于1958年制定的《苏联与各加盟共和国刑事诉讼纲要》第七条规定：

“非经法院判决，任何人不能被认定为犯罪人并受到刑事惩罚。

”前苏联1977年颁布的《苏维埃社会主义共和国联盟宪法》第一百六十条规定：

“非经法院判决和根据法律，任何人都不能被认为是罪犯和受刑事惩罚。

”此外，匈牙利刑事诉讼法典第三条、波兰刑事诉讼法典第六条第二款、捷克斯洛伐克刑事诉讼法典第二条第二款、保加利亚刑事诉讼法典第十四条第二款、罗马尼亚刑事诉讼法典第六十六条、南斯拉夫刑事诉讼法典第三条作了与前苏联类似的规定，甚至一些国际性文件也以不同的方式规定无罪推定原则。

1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》首次在联合国文件中确认无罪推定原则，为在全球范围内贯彻这一原则提供了法律依据，该宣言第11条第1款规定：

“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需要的一切保障的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪，审判时并须予以答辩上所需之一切保障”。

1950年11月4日在罗马签订的《欧洲人权公约》第6条第2款也规定“凡受刑事控告者在未经依法公开审判证实有罪之前，应被推定为无罪”。

1966年12月16日联合国大会通过《公民权利与政治权利国际公约》再次确认无罪推定原则，在第14条第2款规定：

“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪”，将无罪推定作为人类家庭成员应当享有的一项公民权利和政治权利，要求各缔约国采取必要措施加以保障。

1969年《美洲人权公约》第8条第2款以及后来联合国制定的一系列有关刑事司法的标准和规范，如联合国少年司法取低限度标准规则，禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约，保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则，均将无罪推定作为刑事司法领域国际公认的法律标准和基本人权之一。

此外，一些刑事方面的重要的国际性学术团体、机构和会议也都有涉及无罪推定的决议和宣言。

如1994年9月10日在巴西召开的世界刑法学协会第十五届代表大会上通

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⑥黄风.论犯罪与刑罚M].中国大百科全书出版社，1993.31

过的《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第2条规定：

“被告人在直到判决生效为止的整个诉讼过程中享有无罪推定的待遇。

无罪推定也适用于有免责理由或减轻情节的案件”。

（二）无罪推定原则在中国的历史发展

我国是1948年《世界人权宣言》的签字国，1998年10月又加入了《公民权利和政治权利国际公约》。

《世界人权宣言》第11条明文规定：

“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前应视为无罪，审判时并须予以答辩上所需之一切保障。

”《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：

“受刑事控告之人，未经依法确定有罪以前，应假定其无罪。

”我国对上述国际法律文件享有权利，承担义务，包括对其中的“无罪推定”原则也享有权利和承担义务，我国1996年新修订的刑事诉讼法第十二条也规定了无罪推定原则。

自从贝卡利亚提出无罪推定的主张至今二百多年，无罪推定由理论到实践，由理念到立法，人们的认识经历了一个跌宕起伏，由此及彼，由表及里的过程。

无罪推定原则作为一项基本的人权保障理念和司法观念，已经受到越来越多人的重视。

四、无罪推定原则在我国的适用

（一）概述

建国以来，围绕无罪推定原则是否应该和能够适用于我国刑事审判的争论，是法学理论界十分关注的课题。

综观起来主要观点有三:

1、适用说。

持这种观点的人认为，将无罪推定概括为刑事司法的基本原则并使之系统化的工作，虽然是由资产阶级完成的，但是并不意味着只有资产阶级的刑事审判才有和才能适用无罪推定原则。

应将无罪推定视为人类社会刑事司法文明化进程中所产生的共同财富，其内在生命力是不可否认的。

无罪推定的合理内核应当为我所用。

2、不适用说。

持这种观点的人认为，我国是社会主义国家，已经创立了实事求是，以事实为根据，以法律为准绳的民主法制原则，被告人拥有广泛而有实际保证的诉讼权利，完全可以做到客观、全面地分清案情，正确处理案件，而无需无罪推定将其代替。

而且，无罪推定会对我们同犯罪的斗争产生约束作用，不宜采用。

3、批判继承说。

持这种观点的人认为，应当批判地继承无罪推定原则的合理内核，为我国刑事司法实践服务。

对无罪推定原则，既不能全盘接受，也不能不加分析地予以排斥和抛弃，而应当将它视为人类司法史上的一份历史遗产予以批判继承。

笔者赞成第三种观点，笔者认为应该采取科学的态度，实事求是，研究和认识无罪推定原则，吸收它的合理内核。

（二）无罪推定原则在我国的立法现状

1、无罪推定原则在我国刑事诉讼法中的体现

在修改的现行刑诉法对无罪推定的态度是否明确这一问题上，法学界仍有不同看法。

笔者认为，现行刑诉法仍然没有彻底贯彻无罪推定原则，但在原有规定的基础上，无疑向该原则靠近了一大步。

①不得将未经人民法院确定有罪的人作为罪犯对待。

修改后的刑诉法第12条规定:

“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

”明确规定了在中国有权确定一个人有罪的机关只有人民法院，使审判权不再分离，使确定有罪的权力得到统一行使，也保证了诉审分离制度科学作用的发挥。

同时，这一规定也强调了未经人民法院依法判决的人不是犯罪人，所以立法将在此之前的被追诉对象称作犯罪嫌疑人和被告人，而不叫作犯罪人、犯人或人犯。

这不仅是一种称谓的变化，而且是一种观念和意识的转化，在这一变化的基础上，犯罪嫌疑人、被告人的权利有了明显增加。

②犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利规定了更有力、明确的法律保护。

一是提前了辩护律师及其他辩护人参与刑事诉讼的时间。

该法第33条规定:

“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。

”二是为保障被告的辩护权，该法第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦察机关第一次讯问后或者被采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉和控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保侯审。

三是扩大了辩护律师及其他辩护人的诉讼权利,依该法第36条、第160条的规定，辩护律师及其他辩护人被赋予会见犯罪嫌疑人、了解其涉嫌罪名及有关案情、查阅与复制案件材料、调查取证和申请人民检察院、人民法院收集、调取证据之权利等，使辩护律师及其他辩护人的工作给犯罪嫌疑人提供了前所未有的法律帮助，加大了辩护律师和其他辩护人为被告人辩护的抗辨力度，为有力维护被告人合法权益提供了法律保障。

③对疑罪从无的规定更加明确和详细。

修改后的刑诉法第140条第4款规定，人民检察院对于经过两次退回公安机关补充侦查的案件，如果仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作为不起诉的决定。

也就是要求控诉方对于疑案不允许控诉，反映了有利于被追诉一方的精神。

同时，修改后的刑诉法第162条第3款规定，人民法院对于证据不足不能认定被告人有罪的，应当作为证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

不仅明确要求人民法院疑罪从无，而且不允许在人民检察院没有要求延期审理补充侦查的情况下，由法院退回补充侦查，也不允许法院在证据没有疑问而仅仅是证据不足时进行补充侦查。

这样规定，使控诉责任明确，使审判权的内容更加科学，最终效果仍然反映出了证据有疑时作为有利于被告人处理的精神。

④放宽了拘留和逮捕的条件和期限，禁止在刑事侦查中使用收容审查。

将原逮捕的重要条件即主要犯罪事实已经查清，改成有证据证明有犯罪事实，还将原拘留的一个限制条件“罪该逮捕”取消。

这样，使拘留、逮捕的使用条件明显宽松，加之对拘留期限、羁押期限的修改，使侦查在禁止使用收容审查的情况下，能够适应同犯罪作斗争的需要。

同时，也避免了以前在使用收容审查中产生的长期关押、任意关押的现象，对犯罪嫌疑人的保护明显加强。

2、我国刑事诉讼法对无罪推定原则的背离

虽然现行刑诉法与以前相比在对无罪推定原则的态度上变化很大，明显地大量吸收该原则的内容，但毕竟还没有明确规定该原则。

而且，保留的许多旧规定和某些新规定仍然与该原则的基本精神公然对立或有一定程度上的冲突，所以还不能说中国现在已经实行了无罪推定原则。

①仍然没有赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。

无罪推定原则的一个基本要求是控诉方负举证责任，而被追诉方既没有证明自己有罪的责任，也没有证明自己无罪的责任，法律不应强迫其就案件陈述。

我国刑诉法虽然规定了控诉方即人民检察院或自诉人负举证责任，但其第93条却同时规定:

“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”。

对于被告人在审判阶段也没有明确规定是否允许沉默，而是在第45条规定:

“人民法院、人民检察院有权向有关单位和个人收集、调查证据，有关单位和个人应当如实提供证据。

”“如实回答”既然是一种义务必须履行，不履行要承担责任，如果被告人在诉讼中保持沉默，一旦被认定有罪，在量刑时被视为认罪态度不好而从重处罚是完全可能的。

而且我国法律将犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解作为一种法定证据，则司法人员肯定要收集，当前的司法实践中司法机关在很大程度上依赖口供这种证据以及由口供提供的证据定案，往往导致刑讯逼供泛滥。

②人民法院的确立有罪权仍然受到侵犯。

尽管刑诉法在总则中作为基本原则强调了我国确定一个人有罪的权利由人民法院统一行使，但分则的很多规定却公开违背这一要求。

修改后的刑诉法第86条规定:

“人民法院、人民检察院或公安机关对于……认为没有犯罪事实或犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。

”修改后的刑诉法第142条第2款规定:

“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉的决定。

”

③无罪推定缺乏应有的效力，疑罪从无处于不确定状态。

刑诉法第140条第4款规定，人民检察院对于经过公安机关两次补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以做出不起诉的决定。

法条用的是“可以”，没有要求“应当”不起诉。

还有第162条第3款规定的“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，立法没有做继续的规定。

宣告被告人无罪，人民检察院依据新的事实和证据可以重新起诉，人民法院应当依法受理，使己经按无罪结案处理的人随时可能被再行追诉，破坏了司法的“一事不再理”原则，与无罪推定原则所追求的人道主义和科学司法大相径庭。

④审判程序改革不完全。

修改后的刑诉法对公诉案件第一审程序进行了较大改革，较好地贯彻了无罪推定原则，但自诉案件仍按79年刑事诉讼法模式，具体表现在庭审前对案件进行实体审查，对犯罪事实清楚，有足够证据的案件，才决定开庭审判。

⑤不利于辩护权的行使。

新刑诉法规定，在侦查阶段律师只能提供法律帮助，不能提供辩护，还规定了很多条款来限制和削弱辩护律师的调查取证权、阅卷权、会见权，使被告人在诉讼中处于更加明显的劣势，进一步加剧了控辩双方的不平衡，这种立法设置大大影响了辩护权的行使，这不能说不是一大倒退。

⑥非法收集的证据没有彻底禁止。

刑诉法的第43条规定:

“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方式收集证据。

”但对于这种非法方法收集的证据能否作为定案的根据，没有做出进一步的明确规定。

而我国立法对非法证据宽容，甚至纵容的态度导致了司法实践中侵犯被告人人权现象的大量存在，与无罪推定原则反映的给予被追诉对象充分法律保护的精神相冲突⑦。