行政法与行政诉讼法论文Word格式.docx
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至于法律实施不佳、制度运行不畅,那就再立法、再修法、再构建制度吧!
周而复始。
似乎立法、修法和制度构建是一把万能钥匙,只要立了法、修了法、创设了制度,法治政府建设便万事大吉了。
从行政法制建设的实践来看目前行政机关可依之法,不可谓不完备。
行政诉讼法、行政处罚法、行政许可法等重要的基础性法律法规以及其他大量的单行法律法规相继出台,已基本实现“有法可依”,给政府行政权的运行编织了一张疏而不漏的法网。
此外,行政法制领域的改革与创新也可谓轰轰烈烈。
行政审批制度改革、相对集中处罚权改革、行政决策、执行与监督三分改革逐步推进;
行政听证、政府采购、政务公开、行政执法责任追究等机制也相继设立。
然而检视现有立法的实施情况与具体机制的运行实效,我们会遗憾地发现,行政实践中可依之法虽有,但“有法不依”、“执法不严”、“违法难究”的情形却常存:
价格听证,意味着必将涨价;
政府采购,只采贵的,不采廉的;
信息公开,保密成常态,公开成例外……更为甚者,行政立法中的部门保护与地方保护主义倾向尤为明显。
行政部门已经从以前的无法可依、依权便宜行事的“初级阶段”过渡到牢牢掌控立法主导权,将部门利益与地方利益写入立法之中的“高级阶段”。
行政权以合法的名义运行,损害的却恰恰是公共利益与公众的个人权益。
换言之,这种部门利益与地方利益绑架之下的行政立法,实非“良法”。
如此这般,好的制度难以确立、确立了的制度又得不到真正的落实,法律的权威与制度的公信荡然无存,公众视立法与制度构建为一种超级“忽悠”。
这种关注行政法制构建,却忽视法律与制度的运行实效;
只求有“治法”,不求有“治人”;
甚至只求有法,不求有“治法”的行政法制建设路径实乃形式主义法治的现实写照,将无益于依法行政的推进和法治政府的建设。
至于行政法学研究中的“应然法中心主义倾向”则表现在以下三个方面。
首先,受传统行政法观念的禁锢,将行政法学的任务定位为“阐述行政法各具体概念的体系”,通过对行政法“整体内容的系统研究”,“总结形成其特有的法律观念”。
[2]学者关注行政法理论的探讨、行政法学知识体系的建构、基本范畴的辨正等。
这可视为一种“形式主义的纯粹行政法学”。
其次,我国学者似乎都带有一种“立法者情结”,大多数行政法学者的角色更像“影子立法者”,他们更多从完善“立法”的角度,带着“应当立什么样的法”、“建构什么样的法制”这一问题去开展研究[3]基于此,其研究多侧重于国外立法例与具体制度的介绍、借鉴,并据此提出我国行政法制建构与完善的立法建议。
这是一种以立法与制度构建为导向的行政法学研究。
再次,是一种建立在对已有行政法规范的解读、阐释之上的规范主义的注释法学。
如对行政诉讼法、行政复议法的解读与阐释。
无论哪种研究形态,实质上都是一种应然的、静态的行政法学研究范式,关注应然的理论创设或应然的法制建构。
这种研究实质上是学者静态行政法的注释、学者个人观点与学说的展现,实为学者主观认识中对法的应然状态的判断,是一种书斋中的“学术法”与“个人法”。
“但是,法律的价值只能体现在法律的实践中。
”[4]如果说在改革开放之初,纯理论上的探讨与应然的制度构建成为必要的话。
那么时至今日,在我国行政法学理论研究已经比较深入、行政法制建设已经比较完备的情况下,我们更应关注行政法制度在实践中的生成过程;
关注具体的立法与制度在行政实践与司法实务中的具体运作过程及其实效;
关注行政法学研究对行政实践和社会现实的回应。
换言之,应关注实然的行政法、关注动态的行政法,关注真实的行政法。
传统的行政法学认为,立法者制定规则,行政机关执行规则,司法机关适用规则。
行政机关的职责就是在个案中执行立法指令,司法机关在个案中最终实现立法指令。
斯图尔特教授称之为行政法的“传送带”模式。
[5]传送带理论把行政官员设想为“仅仅是立法意志之执行文秘”,是必须受制于立法目的与立法原意的机械执法者。
而对司法者而言,“法官的作用是对于法律进行逻辑操作,法官就是一部一切按照法律条文含义适用法律的机器。
”[6]但近一个世纪的法治实践表明,传送带理论在日益复杂的现代社会已凸现其重重危机。
传送带理论“并不能恰当地描绘或解释现代管制国家中行政权行使的实况……即令在传统的管制领域,任何政策执行点上,行政权都会有立法者无法控制的政策回旋空间存在,包括执行工具的选择、标准的订定,甚至是政策价值间的优先设定与选择等等。
”[7]
对于司法机关来说,分析实证法学大师奥斯汀认为:
“法官所造的法是一种实在法,而且是真正意义上的法律。
因为,法官造法是从国家授予他们的权力中取得其法律效力的。
”[8]在普通法国家,这种观点很好理解。
我国作为成文法国家,并不承认法官造法。
但是这并不意味着司法机关在司法过程中对法律的认知与适用完全被动和无所作为。
正如哈特所言:
“由于语言本身的性质,决定了一个法官面对具体的案件时,都会遇到一个选择的问题。
因为成文法是一种一般的规定,判例与判例之间也存在具体的差异,而且词语的含义还必须有词语的解释,所有这些情况都决定了法律的一种空缺……”对于这个空缺,在实际的法律适用过程中,需要法官作出选择,进行司法裁量[9]从实践来看,司法机关在面对个案的时候,存在着利益的衡量、价值的取舍,以及对如何运用法律作出选择。
换言之,司法实务中,司法机关无时不在进行着“什么是行政法”的认知、解释与裁量。
正是由于法官在个案中适用法律,才将那种纸面上的、静态的、应然的行政法,变成一种真实的、鲜活的、实然的、动态的行政法。
作为法学研究者,应关注实践尤其是司法实践中的行政法。
正如德国学者菲利普·
库尼克所言:
“法律可否成功地从理论迈向实践,取决于法律实践的真实内容是否被纳入了法律教育的框架。
”“法学的主要任务是,通过检查司法判决中法律论证是否具有说服力,鉴别其中可能的矛盾,以及对新生事物提出裁决建议等方式,对行政机构和法院的法律适用进行批评。
”菲利普·
库尼克教授倡导一种司法实践与行政法学研究之间良性互动的关系。
他指出:
“在行政法律机制中,司法判决和法学研究早已形成了一种互动的对话关系并且成果累累。
学者们的工作并不局限在对成文法的描述或者对判决的介绍,还在于开拓各种法律解释的思路,以及对法院判决的合理性加以分析。
与此同时,法院对法学研究成果给予了高度认可,判决时不仅援引自己或者其他法院的裁判文书,还分析或参考学界的学术成果。
有时候会出现这样的情况,法院适用法律时采纳了学理解释,或虽然坚守了判决先例的结论,但其论证手段遵从了学术意见。
论据至关重要,其程度决不亚于结论。
可以确信,法学研究和司法实践从彼此认可和交流中互得实惠。
”[10]
近年来,行政法学方面的教材与专著似雨后春笋。
但无论是针对本科生还是研究生的相关教材与著作,大都难逃纯粹的理论行政法学与行政法规范的注释法学的窠臼。
学生在阅读与学习之后,总感叹理论与现实之间的差距为何如此之大,难以了解对我国行政法的真实现状。
由高等教育出版社出版的,上海交通大学叶必丰教授所著的《行政法与行政诉讼法》一书超越了传统的应然行政法的研司法视域中的行政法—兼评叶必丰教授的《行政法与行政诉讼法》究范式,关注司法过程中的行政法,为我们全面展现了司法视域中的实然行政法的真实现状。
应该说,这部书全面地展现了作者近些年来的研究重点、学术观点和学术风格。
单从该书的体例上来讲,这本书沿用一般的行政法学体系进行编排,主要包括“绪论”、“主体”、“行为”、“救济”等几大部分。
在该研究方法上,作者一贯注重的“利益分析方法”和“实证分析方法”在书中得到很好的体现。
在行政法的理论基础上,作者坚持“公共利益本位论”,但并没有作过多的纯理论上的阐释,因为“本书不是为发展学术或传播学术而写”。
值得注意的是,作者提出了“行政法的三大研究任务”;
并重申了他在以前的著作中所提出的“服务与合作”、“信任与沟通”的行政法理念。
同时,作者将“区域一体化背景下的行政协议”等比较前沿性的内容纳入到该书的内容之中,拓展了行政法学的研究领域,丰富了行政法学的研究内涵。
本书最大的特点在于,运用法官所判真实案件的判词部分来真实展现司法过程中的行政法。
正如作者所言:
“对于实然状态的行政法的最好定义,莫过于法官的判决就是法。
”[11]作者进一步指出:
“法官在最终意义上判断、宣布,在个案中何者为法,就是一个从纸上的法到现实中的法的过程。
”作者坦言:
“尝试用法官的判词来解释和介绍我国的行政法和行政诉讼法学,是多年来的一个心愿。
”引用判词,毫无疑问必须收集真实案例。
在本书中,著者直接引用的案例有192个之多,这些案例来源自最高人民法院公布的典型案例、最高人民法院《人民法院案例选》、《上海法院2004年案例精选》等。
在案例的运用上,不同于一般的案例教学法,作者较少对案件本身或判决结果加以评判,而是客观再现和直接引用法官的判决、判词作为知识点的证明或说明。
书中的很多结论都是建立的判决判词的基础之上,或者以判决与判词为佐证。
可以想见,作者在写作之前以及写作之时,花了大量的时间和精力用于案例的收集和案例的研读。
“很多情况下,要运用一个适当的案例或一段适当的判词,往往需要把最高人民法院公布的典型案例、最高人民法院《人民法院案例选》,以及《上海法院2004年案例精选》重读一次。
即便如此,有时也不一定能找到一个合适的案例。
于是又得去重新收集、整理和阅读有关判决文书。
”由此可见作者写作中的艰辛。
这种严谨的治学态度着实值得我辈学习。
这部书,虽然“不是为了发展学术或传播学说而写的”,但作者注重实证的研究方法、关注实然行政法的研究视角对于推动我国行政法学从应然走向实然具有重要的意义。
本书是“为了解释法律、适用法律而写的行政法与行政法学教科书。
”诚如斯言,本书通过对大量样本的收集、解读、概括和总结,呈现在读者面前的基本上是我国行政法和行政诉讼法的现状。
笔者认为,这本书是真实和全面了解我国行政法的现状,尤其司法领域行政法现状的典范之作,值得深人研读。
论行政法的价值理性
摘要:
在社会转型、社会矛盾加剧的时期,我们很有必要加强对行政法价值理性的研究和审视,在价值理性的指导下进行工具理性的设计,深化行政法的人文精神和诚信价值,树立对民主和公平的追求,形成对行政法的信仰,以使行政法在变化迅速的社会保持一种精神主线,促进社会和法律的健康持续发展。
关键词:
价值;
理性;
价值理性;
工具理性
理性并不是中国特有的概念,何为理性?
中国与西方的学术流派对理性有着多种不同的理解。
人类理性的发展与时俱进,不同历史时期、人们根据不同的时代背景、社会状况和历史任务,为理性注入了鲜活的内容,体现了一个从低到高的发展过程。
文艺复兴时期对理性的关注以及全面反思,为商品经济的发展创造了条件、自由、平等、竞争等理性观念为资本主义经济的产生与发展提供了思想条件,民主观念深入人心,公众对政府不再逆来顺受。
对人类理性的探索与重构也为如何构建行政法、规范行政权设置了路标。
资产阶级革命胜利后,资产阶级以分权制度、选举制度和代议制度等理性的民主政治制度取代了专制制度,确立了立法权、行政权、司法权三权分立原则,随后建立了司法审查制度,防止行政机关滥用行政权,至此,西方理性的核心通过形式理性的法律予以确认。
19世纪,西方理性研究逐步分野为两个部分:
一是价值理性,是指由宗教、道德、审美一类价值意识从信念和道德方面来决定的价值;
二是工具理性,是指有预期目的从功用和利益上决定的价值,这样一个价值和谐的整体理性分裂成不同价值取向,两次世界大战的巨大灾难促使人们进一步对人类理性正义价值的思考,20世纪50年代以来,西方社会进入了一个平稳发展时期,这也是一个社会全面趋向理性化的过程,整个社会运用理性的方法思考世界。
对行政法进行价值分析,能够通过行政法价值的调整与重构使行政法符合时代精神、符合社会的发展要求。
法的价值所要回答的是作为主体的人对作为客体的法的需要和主体对客体的判断标准问题。
那么,行政法的价值就是作为主体的人对于作为客体的行政法的需要以及人们对行政法的判断标准,需要研究的是行政法对人包括政府和相对人应有的满足与作用。
因此,我们可以总结出行政法的价值主要有:
民主,自由,平等,秩序,效率,公平等。
行政法的价值理性及工具理性之辨析如下:
(一)行政法的价值理性及工具理性的内容与关系:
理性是一个法律思维中的核心概念工具,也正是在理性的对话中形成了各种关于法律的认识。
法作为理性而存在,作为理性而发展,通过理性获得了自己的生命形式。
价值理性相信的是一定行为的无条件的价值,强调的是动机的纯正和选择正确的手段去实现自己意欲达到的目的,而不管其结果如何。
而工具理性是指行动只由追求功利的动机所驱使,行动借助理性达到自己需要的预期目的,行动者纯粹从效果最大化的角度考虑,而漠视人的情感和精神价值。
就二者关系而言,价值理性的实现需要以工具理性为前提,一种价值理性的存在需要有相应的工具理性来实现这种价值的预设。
但价值理性涉及到的是人们对某些事物或行为所赋予的价值含义,以及人们对某些价值观念的追求,是工具理性的精神源泉,比工具理性更为本质,工具理性是为价值理性服务的。
当工具理性发展到一定阶段,法律必然要更侧重价值理性的精神,以实现法律价值理性中的终极价值。
价值理性是事物自身本质的导向,行政法价值理性的核心就是民主与公平。
工具理性即主体在实践中为作用于客体,以达到某种实践目的所运用的具有工具效应的中介手段,其核心是对效率的追求。
民主和公平是人类社会发展的终极目标之一,是人类世代孜孜以求的道德价值取向,效率则一般被认为是实现这种价值目标的方式和手段,强调是发展、快速、差别或部分人先富起来。
从改革的进程上说,解放生产力、发展生产力被当成法律发展的重要目的,而法律为人服务,促进民主公平的实行、增进人的幸福等价值被程序性的改革日程表所忽视。
在改革发展到一定程度的情形下,我们更应侧重追求行政法的价值理性,追求中国式的民主和公平,来实现社会的整体价值。
(二)从应然和实然的角度看行政法的价值理性和工具理性:
应然是指事物应当是什么,实然是指事物实际是什么。
前者是事物的理想状态,后者是事物的现实状态。
从应然与实然的关系角度看,价值理性指的是从学理上论证一个事物应不应该去追求,从原理出发来分析、解决问题,达到一个应然的状态;
工具理性指的是人们通过什么手段、方式去实现其追求,达到预期的目的,引出的是一个实然的状态。
价值理性引导行政法应该如此,行政法则根据社会实践情况做出我愿意如此做的回答。
那么行政法的学理及原理则属于应然的价值理性,行政程序的设计则属于实然的工具理性。
行政法的精神价值向社会价值的转化,取决于价值理性与工具理性的统一。
当社会和法律处于转型时期时,当工具理性膨胀并且加剧了社会矛盾的时期,我们应该从应然的角度出发,通过价值理性的思维,从本质和原理的深度和角度来分析问题、解决问题,用行政法原理指导立法和具体的程序设计,指导法律实践。
(三)从价值观的角度看价值理性对行政法信仰的影响:
价值观是人们对社会存在的反映,是社会成员用来评价行为、事物以及从各种可能的目标中选择自己合意目标的准则,表现为人们对该类事物相对稳定的信念、信仰、理想等。
当价值观念转化为行动时,对人们自身的、心理的、社会的生活性质和质量有着重要的,有时甚至关键性的影响。
价值理性是人通过有意识地对一个特定的举止的伦理的、美学的、宗教的或作其它阐释的无条件的固有价值的纯粹信仰信仰作为一种价值观,对人们的行为模式亦产生重大影响,而信仰的形成基于人自身的价值理性。
然而在法律理想与社会现实的冲突中,工具理性带来的功利效果加剧了社会的浮躁,从而引起法律的浮躁。
对工具理性的片面追求降低了人们对法律的信仰,藐视法律的现象大量存在。
在价值理性中,行政法是人们的信仰,但是在工具理性中,行政法却被视为一种工具。
在社会缺乏系统的价值观时代,建立对行政法的信仰、建立正确的价值观则是保持社会稳定健康发展,保持社会进步的持久动力和力量。
当现实主义之法无法妥善解决愈加纷杂的社会问题时,法律的发展亦走到了一个十字路口,当这种迷茫的状态出现时,我们就需要用理想主义之法来指导法律的航向。
所以我们应该加强价值理性中的理想主义之法对工具理性中的现实主义之法的导向作用,从而建立完善正义之法,促进人们及社会对行政法的信仰。
只有对行政法价值理性的认可,人们在生活中才能形成理想的价值取舍模式和正确的主体行为价值追求模式。
实现行政法的价值理性之探讨:
(一)以价值理性中的权利价值深化行政法中的民主精神:
民主是人民的权力多数人的统治意味着主权在民,由广大人民掌握国家权力,管理国家事务、经济文化事业和社会事务。
对于价值理性中的民主,也应结合中国的地域特征及基本国情,使用适合这片土地的规则。
罗素写到:
全中国真正进步的人们必须团结在一个具有高度纪律性的社会中,通过集体作出决定并迫使所有成员支持这些决定。
江泽民同志预见到,中国采用西方式的民主,那将没有足够集中和强大的力量使国家保持团结并确保其持续发展。
然而在进步到一定阶段后,这种经济活力会发生逆转,民主的不足从此会压抑而不是推动中国的发展。
因此,在转型时期,我们可以在一定范围内扩大对民主的深化和探索。
民主的一个要义是广泛分配权利,以同权力抗衡。
一方面,相对人都应当具有公民权利意识,自觉地以自己的合法权利抵制非法行政行为。
另一方面可能涉及一个非常深远的问题,那就是将中国培养成公民社会。
若对强大的国家政治力量形成有效的制约和监督,就要把微弱的分散的政治力量集合起来,形成一种强大的合力。
(二)以价值理性中的责任价值,推进行政法中的责任行政:
在以往的权力义务体系中,重义务轻权力一直是行政法的一大问题。
在行政机关内部,很多职位官高权大,自己监督自己,难免滋生腐败,然而义务本位的现状无法使公民对行政机关进行有效的监督。
所以我们应该转变思考方式,建立权力责任体系,推进责任行政。
责任行政是行政法治的必然要求,行政机关的行政活动要处于责任状态。
价值理性中,每一种权力对应着相应的责任,而不仅仅对应着一种相对人的义务,权力与责任同在,从人民手中取得权力,就承担相应的行政责任。
行政责任指由行政主体及其工作人员因违反行政法律规范而必须承担的责任,包括以下三种情形:
一是违反法律的行政行为;
二是不当行政或合法行政行为损害相对人权益;
三是行政行为事实上造成相对人权益损害。
对行政机关束以权力对应的责任,则会从体制和规则上加强对行政机关的监督,预防腐败,并保障行政机关的良性运转。
(三)以价值理性中的正义价值建立正义之行政法:
法律的有效性取决于其正义性。
阿奎那认为:
法律在以下情形下可以认为是合乎正义的:
就它们的目的来说,当它们以公共福利为目标时;
或就它们的制订者来说,当所制定的法律并不超出制订者的权力时;
或者就其形式来说,当它们使公民所承担的义务是按促进公共幸福的程度实行分配时。
行政法的目的是公共福利,法律的制订不应当只是为了某种个别的利益,而是应当以公民的普遍利益为着眼点。
行政法在侧重于国家管理的同时也要考虑到便民价值和公共福利的各种不同因素,以建立正义之行政法,使公民信服和自愿遵守。
(四)以价值理性中的公平价值推进行政法中的公平:
价值理性中的公平就是在一定范围内,合理地分配社会角色、社会资源及其权利和义务,表达出一种人类所追求的理想状态,属于一种社会伦理观念。
马克思认为公平是由一定社会经济基础所决定的社会平等性的观念和制度,它是社会制度公平和主体行为公平的有机统一。
在现代民主社会,公平不仅体现在经济上的满足还包括人们对行使民主权力的渴望。
所以在行政权行使过程中,公平的价值目标要求行政机关在程序上平等地对待当事人各方,包括行政主体与行政相对方,排除一切可能造成不平等和偏见的因素。
实现行政法公平的价值目标,首先需要行政机关对自身的权力予以约束和限制,遵守法无授权不可为的原则,使行政活动公开化、程序化、制度化,从程序公平来保障实体的公平。
其次要维护和保障公民依法参与行政活动的权利。
从法律制度实体上明确规定公民拥有哪些权利;
从程序设计上明确公民如何行使权利,从而实现行政法的公平价值。
(五)以价值理性中的公正价值来规范行政自由裁量权的行使:
行政公正相对于不公偏私而言,指行政主体及其工作人员办事公道,不徇私情,平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。
行政公正原则与自由裁量权有着紧密联系。
行政自由裁量权为了提高行政效率而存在,是现代行政权的核心内容。
行政自由裁量权的存在和扩大,使行政法规更好地适应了社会的飞速发展,大大提高了行政效率和行政法规对社会的反应力,但也不可避免地出现了行政机关滥用行政权力的情况,损害了行政公正。
价值理性中的公平价值要求我们从实体公正、程序公正等方面对行政自由裁量权进行约束。
以自己不做自己的法官、相对人申辩、公正听证原则达到程序的公正;
以同等对待、相关因素考虑、依法办事、比例原则达到实体的公正。
(六)以价值理性中的服务价值实现人性化的行政法:
服务与合作精神是行政法新的人文精神。
行政主体对行政相对人的合作是通过为相对人提供服务来实现的,相对人对行政主体的合作则主要表现为配合和参与。
服务与合作成为行政法在规范行政行为时所应贯彻的精神。
行政法服务价值和新的人文精神要我们做好从管理行政到服务行政的转变,实现行政法的人性化和人性化的行政执法,贯彻以人为本的思想,促进行政法的健康和谐发展。
(七)以价值理性中的诚信价值建立信用政府在价值理性中,:
行政法的诚信原则是指行政主体应本着诚实信用的精神,以诚实信用的方法作出行政行为,并对行政相对人的正当合理信赖利益以适当的方式予以保护。
诚实信用原则,如今被视为公法上之重要原则,不仅行政机关于执行职务时应予注意,而且人民在行使和保护其权利时,应予正视。
信用政府是民主政治的一种表现形式,在社会的信用体系中占有重要的地位,直接影响到国家、社会及公民的信用度、守法度。
从制度上加强政府诚信建设有三个着眼点:
一
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