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求权的一方为债权人,对方为债务人。
特定当事人;
以请求权为基础
(1)广义的债:
所有债权和债务的总和(债之关系)。
(2)狭义的债:
具体(某一单项)的债权或债务。
二,债的特征
A债是特定当事人之间的法律关系;
B债是以特定行为为客体的法律关系;
C债是以请求权为内容的法律关系;
D债是财产关系
●与物权区别,基本就将债权的特点显示出来。
(两者都是最纯粹的财产权,在实践中错综复杂)
1.相对权VS绝对权:
(1)债是特定人之间的法律关系——>
债只在特定当事人之间具有法律效力——相对关系(权利)
——债权人的债权是相对于债务人的债务而言的,反之亦然。
——“债是当事人之间的法锁”(A两头栓债权人和债务人,效力仅及于对方;
B仅能有权约束对方)
——债的约束力及于且仅及于双方。
(我只受我的允诺约束)——>
保障人身自由的基本方式
例:
购销合同,甲-乙-丙,甲和丙之间没有约束力,丙对甲是完全自由的。
·
从前的做法:
甲可以告诉丙为“无独立请求权的第三人”——违反债的相对性
——在英美法中存在类似的“合同的相对性”。
例:
甲&
乙(女)结婚,双方父亲之间签订合同,乙父在他们结婚后赠与甲200镑,没有交付。
甲父死后甲将乙父告上法庭,法院不接受,认为甲非合同当事人,无告诉权。
(后改变)
(2)物权是绝对权,效力及于物权人以外的一切人(不作为义务)。
债权效力的扩张,在一定程度上及于第三人,具有代位权和撤消权。
例1:
甲<
—乙<
-丙。
乙没有财产,但是如果乙对丙的债权实现,则拥有财产,自然可以满足
甲的债权。
如果乙怠于行使债权,因代位权制度,甲可以直接向丙主张权利(效力延伸)。
例2:
乙为了规避对甲的债务,将钱赠与给丙。
因撤消权制度,甲可以主张撤消乙丙之间的赠与合同,实现债权。
债权的物权化:
债权在特殊的时候具有某种物权(绝对权)的属性,可以对抗任何人。
承租权的物权化——可以对侵犯承租房屋的人主张权利;
买卖不破租赁;
优先购买权。
侵害债权制度(合同法中没有)
预告登机制度/商品房预售登机制度:
债权具有了排他性(如他人不能再买预售出的商品房)
涉及第三人的合同,附保护第三人利益的合同
例A:
信托关系中,A将财产赠与B但决定B每月给予C一万元->
C具有得到钱的请求权
例B:
保险合同中,被保险人死亡,受益人有请求权进行索赔。
例C:
A请客吃饭,大家食物中毒,A与餐馆间有债,但是其他人是被附保护的,也有权请求。
如果按照侵权责任,中毒者需要举证;
但违约的举证责任较轻。
物权的债权化:
2.任意性VS法定性
(1)意定之债:
赋予当事人极大的任意性。
当事人可以根据自己的需要任意创设债的内容。
合同自由:
创设自由、相对人自由、内容自由、解除自由……
根据:
商品交换的复杂性
(2)物权的法定性:
类型固定+类型强制
提单(物权)&
提货单(债权)
3.请求权VS支配权
(1)请求权:
债权的实现必须借助于债务人的履行行为,请求权是当债务人不履行债务时债权人向债务人行使权利的形式,目的-实现债权;
给付请求权-请求债务人履行债务;
保护请求权-若债务人不履行债务,债权人可以向司法或仲裁机关提起诉讼或仲裁;
(2)支配权:
不需要他人协助而自己实现物权(独立实现)。
在权利受到侵害时,也可以产生请求权
4.债权具有时间性
罗马法早期债权没有时间性;
中国古代“父债子还”表明债权没有时间性。
债权的时间性最早在担保中体现。
缺乏时间性对保证人比较危险->
在保证合同中设立期限。
资金周转的时间越短,资金的利用率越大,社会经济的发展要求债权具有时间性,保持高速运转。
抵押等物权需要时间性,但由物权的性质而使约定期间无效->
除斥期间:
债权诉讼时效过期以后,法定一个抵押权行使期间,过期无效。
(台湾如是)/
出让土地使用权(物权)有期限,其与房屋所有权的永久性存在矛盾,目前无法解决。
5.非排他性VS排他性
(1)物权的排他性:
在一个物上只能有一个完整意义上的物权——“一物一权”原则
——共有、多个抵押权(在行使上有先后)并不违反上述原则
(2)债权没有排他性:
一个物上可以同时设定若干债权;
各债权的效力相等
6.非追及性VS追及性
(1)物权的追及性(涉及善意第三人的保护)(对公共利益和个人利益保护的冲突)
(2)债权人只能对债务人行使权利,不能越过债务人向第三人主张权利(相对性)
7.非优先权VS优先权
(1)物权的优先性:
物权之间—“设定在先权利在先”;
物权优先于债权
体现:
破产取回权;
优先受偿权;
在破产法中-别除权(抵押财产不列入破产财产)
矛盾:
破产清偿顺序:
职工安置->
国家税收->
一般债权,其中没有抵押权(抵押财产不在其内),《企业破产法》的别除权表明抵押权最优先,但明文规定如上,抵押债权在第三位
承租人的优先购买权(类似于共有人的优先受让权、股东的优先受让权)
——如何行使优先购买权?
甲-出租人;
乙-承租人
例1:
甲向乙表示出让意思,乙拒绝->
甲将房屋卖给乙,此后甲要求购买——优先权?
例2:
甲丙之间达成协议,乙要求行使优先权,甲撤消协议并拒绝卖出——能否行使优先权?
(1)优先购买权的性质属于形成权(只需要一方意思表示就可使法律关系发生变更或消灭)
->
承租人的优先购买意思能够破坏甲丙之间的协议关系
[德国民法典:
甲丙之间存在协议才能够行使优先权,无所谓优先问题]
三、债的历史演变
(一)债的产生及演变过程
1.自力救济阶段(原始的自力救济):
原始社会末期,社会形态是以血缘关系为纽带的氏族社会,其内部关系稳定、和谐,外部关系相对险恶。
氏族对外最需要自力救济的能力,采用“同态血亲复仇”的方式,以保持氏族的威信和繁衍。
——>
社会不平衡,方式残酷,对于社会的发展和稳定不利——>
采用“杀害和解费”(最早最原始的一种赔偿,是对方放弃复仇的变通解决办法)
2.人身责任阶段(国家出现以后):
国家强制力保护下的血亲复仇。
债权人一旦受到损害,他拥有控制债务人全部人格的权利(人身强制)。
3.财产责任阶段:
法律的伦理化(人道化)使纯粹的人身责任变为纯粹的财产责任。
但并没有形成债,只是债的雏形,还处于责任的阶段。
债从责任中分离:
4.债的阶段:
商品交换频繁,逐渐形成社会公认的交易习惯和准则。
给他人造成损害慢慢模式化,成为习惯,甚至法律化->
人们行为具有了可预测性(法律后果可预知)。
人从被动状态转化到主动状态,在损害后,在法律惩治之前主动赔偿。
作为国家机器的法律从前台退到了幕后。
从制裁力量变成了对违法者的威慑力。
法律的强制干预和当事人的自由协议分离->
债产生。
郑玉波:
在古罗马法上,债务和责任的对立十分明显。
债务属于“法的当为”而不含有“法的强制“,“法律的强制”意味着责任。
(二)债从具体到抽像的过程
债从责任的分离只是债的发展的第一步,分离出来的是具体的债。
1.主体的抽象化(债的非人格化)
债原本带有强烈的人身色彩,债权的转移是不允许的。
对交易的便捷性产生了不利的影响。
出现委任诉讼的变通方式。
甲——乙之间有债的关系,为了把债权转让给丙,委托丙进行诉讼。
其中存在诸多不便(在诉讼过程中乙将债还给甲,甲死亡-都会导致委托的失败)逐渐可以转让,对债务人并没有过多地损害,社会逐渐承认债权可以转让。
债的主体不再重要,债不再需要指向具体的人,抽象化。
债主体非人格化的突出表现
商品经济发达阶段,票据制度十分发达(背书转让/债权转让不需通知/无因性)。
债权的证券化:
无记名证券作为一种债券凭证。
如商场的购物券。
2.客体的抽象化(债的金钱化)
债本质是一种商品交换,逐渐都可以用金钱作为标准进行衡量。
债的担保—法国民法典:
担保义务—履行;
履行不能时赔偿。
—>
德国民法典:
担保义务就是赔偿
抵押权—将抵押物变卖优先受偿归为金钱的权利——抵押的是物的价值而非其本身
债的抵消—古罗马法禁止债的抵消,由于具体的债不同。
3.内容的抽象化(债的分类)
(1)立法上的债
罗马法:
契约之债;
准契约之债(类似不当得利、无因管理);
私犯(类似侵权)——>
法国民法典:
契约之债(合意之债);
非因合意发生的债;
侵权;
准侵权——>
德国民法典(现代):
不当得利;
侵权行为之债;
无因管理
(2)理论分类
4.债的同一性:
所有的债都可以表现为不同的方式,但在法律上是同一的。
具有本质的相同属性。
债者何?
——特定人请求另一特定人为一定行为(作为or不作为)。
王泽鉴:
上述各种法律事实均在形式上产生同一效果:
一方当事人得请求他方当事人为特定行为。
(三)债的演变的原因
1.债的演变和发展与商品经济的发展密切相关,同步进行。
债都是商品交换在法律上的反应,履行的特定行为在本质上是一种交换——>
债是商品交换的法律概括。
2.债的发生根据
(1)合同:
无偿合同——许多学者认为赠与不是商品交换。
老师认为,赠与是一种特殊的商品交换形态,买卖一方放弃货币或价金的权利。
(2)无因管理:
无因管理是偶然的以事实行为进行的商品交换。
失主支付无因管理的费用符合等价
交换的原则。
(3)侵权行为:
损毁他人物品后,该物品的价值立刻体现,在赔偿中的原则就是等价交换—等同于
将物品卖给损毁人然后将其损毁。
(4)不当得利:
不应当得到的利益,其是否应当的衡量标准也是等价交换。
使不等价交换回归为等
价交换,维护商品交换的纯洁性。
——具有的同一性就在于它们都是商品交换。
有学者认为以上几种情况的个性大于共性,不需要债的概念
3.债的概念本身有一个进化过程。
在此过程中,逐渐剔除了一些实际上不属于债的关系。
(1)罗马法认为盗窃和抢劫属于私犯之债,类似于现在的自诉案件。
排除到刑法
(2)罗马法有罚金之诉,类似于惩罚性赔偿剔除
四,债的法律地位及社会作用
(一)地位
1.债权VS物权:
简单商品社会中物权第一性、债权第二性(物权是目的,债权是手段
大规模商品经济中债权已经变成目的。
现代社会:
商品生产的目的发生巨大变化,生产主要是为了交换。
“物权与债权之于法律世界本身,如自然界中物质和力量一样,前者是静止的后者是动态的。
……债权的权利和利息享益如今是所有经济的目的,债权不再是旨在物权或物权享益的手段,其本身就是目的”
(1)物权的股权化;
(2)提单交易
(3)融资性租赁:
甲厂欲购买生产线,由融资公司乙购买然后租赁给甲,甲在交纳租金若干年后以象征性价格购买到生产线。
(乙的所有权实际虚设,目的是获得交换利益)
(4)资产证券化:
20C60s在美国兴起,在90年代达到顶峰。
是美国仅次于国债市场的第二大证券市场。
将不易变现的高价财产债券化,把物权转化为债权。
(我国没有)
甲用15亿修建高速公路,从政府处获得30年收费权。
为尽快获得资金,甲以20亿卖给乙,
之后乙作为发起人,由银行担保,就高速公路收费权对大众发行债券(25亿)。
各方稳定地获得利益。
债权在各国民法典中所占比例最大。
2.债权VS人格权
支持人格权:
现代社会应该注重人的价值,法律应当突出人文理念。
(超越历史,过高目标)
(古代民事主体的人格纯粹人身意义上的人格权,人格权逐渐分离出来)
反对(老师);
法律是社会整体利益的综合体现,和整个社会的价值取向由直接关联。
中国将在长时
期内注重物质利益,物质追求是中心任务在充分注重人文关怀前提下繁荣经济。
3.债权和知识产权
(二)债法的作用
1.保护职能:
向社会昭示只要符合法律一般原则的行为或关系均会受到法律的肯定和保护。
债的一系列任意法规为社会建立起一整套正常社会行为的行为准则
转移所有权的合同在交付时转移,但法律另有规定或当事人另有约定的除外
2.指导职能(指引职能):
给每个交易行为提供指导和示范作用。
一个债法犹如一个培训手册,告诉人们可以做什么、如何做、过程中如何保护自己、维护权益……
3.争议前置解决职能:
当事人之间因债的关系发生纠纷时,法律通过债的转换使一个既存之债转变为新生之债。
当一个债发生不履行时,国家强制力并不立即主动进行干预,而是作为一种威慑力量在债的层面由当事人通过协商的机制进行解决。
——在国家解决纠纷之前最主要的化解纠纷的力量。
“民事责任作为一种债的备份而存在,在债无法解决时进入民事责任”
债看似无为而无不为——私法自治~
梅因:
看一个国家法治的开化程度,可以观察其民法和刑法的比例。
(开化-民法落后-刑法)
蔡元培:
文化进步则民事随之亦日趋复杂,而刑法转以简霎,渐近于措而不用之至。
五,债的分类
(一) 意定的债和法定的债
●划分标准:
当事人是否能够自由决定债的内容。
1.意定的债:
当事人能够自由决定债的内容(按照当事人的自由意志)——任意性的债。
所有合同的债都是意定之债。
单方行为所生之债(较少)。
2.法定的债:
当事人不能自由决定债的内容。
(法律明文规定)
(1)侵权行为所生之债——双方并没有意思表示直接根据法律规定产生。
(2)不当得利之债(3)无因管理之债(4)缔约过失之债
(二)特定物之债和种类物之债
1.特定物之债:
以不能代替之物为标的之债
特定物在债的履行过程中发生毁损灭失(客观不能履行),债权人不能强迫债务人履行债务,只能要求以赔偿损失(可能包括期待利益)的方式进行替代。
2.种类物之债:
以可以代替的种类物为标的之债。
如果标的物毁损灭失,债务人并不免除实际履行的义务。
(三) 单一之债和多数人之债(从主体角度划分)
1.单一之债:
债的当事人双方都是一个人。
2.多数人之债:
债的一方主体或双方主体为多数人。
(例:
共同致人损害)
(四)按份之债和连带之债
均为多数人之债,研究多个债务人或多个债权人之间的关系
1.按份之债:
债的多数主体各自按照一定比例(份额)享有权利、承担义务。
按份债权和按份债务。
A和B共同与C签订借款合同。
A和B可以订立按份债务协议(如30%70%),无论A是否还清,B只要偿还自己的70%,其债务就消灭。
C只能向A索要30%。
相当于两个债权债务关系合并在同一合同中,各自并无特别联系使用不多
2.连带之债:
债的多数主体,连带的享有债权或承担债务。
分为连带债权和连带债务。
(1)连带债权:
债务人向连带债权人中的任何一个(或集体)都是债务的履行方便债务人履行债务
(2)连带债务:
债权人可以向任何一个债务人(或集体)请求履行债务最大限度保障债权人利益
连带保证:
债务人可以直接像保证人主张债权
按份保证:
当债务人资产不足以偿还债务时保证人才需要偿还债务—保证债务人不能偿还部分
——我国法律规定,如果在保证合同中没有约定保证类型时,视为连带保证。
不真正连带债务(一般在理论和司法实务中给与认可)
(1)概念:
若干债务人非因同一原因而产生的对债权人完全履行具有同一给付内容的债务。
其中任一债务人履行债务则全体债务人的债务均同时消灭。
即甲将其物品存放在银行的保险柜中(存在保管合同),后物品被偷走银行和小偷都对甲负担债务。
(2)法律上的特点:
真正连带债务具有目的的共同性和原因的同一性。
不真正连带债务不具备这个特点。
结果不同:
a连带债务人之一如果偿还了全部债务,虽然整个债权债务关系消灭,但是实际履行人对其他债务人具有要求分担的权利
b不真正连带债务中不存在分担问题。
因为债的产生是基于不同法律关系。
可以看作是广义上的请求权竞合。
(3)在实践中的表现:
侵权和侵权的竞合。
甲盗窃乙的汽车(侵权1),将车停在路边后被丙开车撞到(侵权2)甲作为债权人可以要求甲或者乙或者两人一起赔偿损失产生不真正连带债务
违约和违约的竞合。
甲向乙定做西服,布料由乙配套的服装厂丙提供,西服和面料都有很大瑕疵(两个违约)乙和丙(承揽合同/买卖合同)构成不真正连带债务
乙为甲房屋的承租人,不慎将房屋烧毁,同时甲已经将房屋投保甲可以向乙或者保险公司要求赔偿。
违约和侵权的竞合。
甲将汽车停在乙停车场(保管合同-违约),丙将车盗走(侵权)
(3)法律效果
债权人可以向债务人或其全体主张权利。
先告的没打赢是否能够告另外的债务人?
必须选择哪一个?
能不能一并告诉?
民法上可以,但理论上这是两个法律关系混合的起诉。
和我国民诉中一个案件一个法律关系是矛盾;
两个法律关系只能通过两个诉讼解决,但是两个诉的合并审理意味着两个请求权,而不真正连带债务是两个法律关系和一个请求权,再次矛盾。
不真正债务人之一如果履行全部债务,债务归于消灭,其他债务人随之免责。
对不真正连带债务人之一,如果丧失了胜诉权,法律上并不影响对其他债务人的权利行使。
不真正连带一个债务人履行全部债务以后一般不存在内部的分担。
·
例外1:
保管人因为保管不善导致的财物被盗。
如果债权人先向保管人行使债权后,保管人可以向小偷行使代位求偿权。
例外2:
保险公司在赔偿后可以对侵权行为人行使代位求偿权。
(五)简单之债和选择之债
1.简单之债:
债的给付方式只有一种。
2.选择之债:
债有两种以上的给付方式,当事人可以自由进行选择——
选择债权;
选择债务
如果合同没有约定选择权在谁,一般认定为选择债务(如卖方)。
武汉A公司和上海B公司的买卖合同包括运输合同从武汉到上海可以选择不同的方式进行运输。
如果选择权在A为选择债务;
在B则为选择债权。
选择之债—选择变成一种—>
简单之债
“三包”:
包修、包换、包退——履行的选择。
当产品质量出现问题时,构成选择之债。
(六)主债和从债
1.主债:
能够独立存在的,不以其他的债为前提的债
2.从债:
必须以主债的存在为前提的债,担保主债的履行。
随着主债的无效or消灭而无效or消灭。
银行和某公司签订借贷合同(主债),为了保证债的履行和保证人签订保证合同(从债)
(七)行为之债和结果之债(给付标的不同)
1.给付行为的债:
给付的标的为行为——只要求债务人给付行为而不论结果如何。
演出合同;
病人和医院之间的合同中医院给付的是医疗服务行为,病人的治疗结果不问;
律师代理诉讼的委托代理合同不问诉讼的结果;
劳动合同。
2.给付结果的债:
给付的标的为结果(物)——要求当事人给付约定的结果,不问行为的过程。
买卖合同(不论商品的生产过程)、租赁合同、承揽合同、包治的医疗合同。
(八)补充概念
1.主给付义务和从给付义务
(1)主给付义务(主义务):
在债当中固有的、必备的义务
可以决定债的基本类型,
主义务不履行对方可以解除合同
买卖合同:
买方付款、卖方交货。
(2)从给付义务(从义务):
合同中并非固有和必要的义务。
法律规定的从义务:
如委托合同中受托人对委托人的报告义务;
约定的从义务:
如甲企业收购乙企业时,乙企业的客户名单可以约定转让;
基于诚信原则的从义务:
如二手车卖主应当将保留的使用说明书交给买主。
2.既存之债和新生之债
(1)第一次给付义务(即存之债):
原给付义务。
(2)第二次给付义务:
当第一次给付义务因为特殊原因而无法履行时,由它转变为新生之债。
如卖方无法交货时(买卖合同损害赔偿),卖方需要再次交付货物。
体现债的功能和私法自治
3.付随义务:
在债中没有明文规定,但在履行过程中又必要和固有的义务。
—违反可构成违约责任
在自由意志特别强调的时期这种义务得不到承认强加为附随义务(某种程度上的法定义务or推定)
功能:
辅助功能,促进基本义务的履行;
保护功能,维护债权人利益。
(安装、安全说明书)
附随义务具有很大弹性,各方当事人可能看法不一诉诸法院,由法官进行自由裁量(基于诚信)
专有技术的实施许可合同(不能申请专利的技术秘密通过保密的方式进行保护)中技术使用者必然具有保密义务。
加工承揽合同中,承揽人对原材料负有保管义务。
4.先契约义务和后契约义务
(1)先契约义务:
合同成立之前(订立过程中)在双方当事人之间存在的法定义务。
甲乙签订买卖房屋合同,房屋已灭失但甲不知客观不能的合同没有生效,乙不能追究违约责任。
但是乙在准备履行中受到的损失可以依据先契约义务要求赔偿。
(甲方对乙方的通知义务因为过失没有履行——缔约过失责任)
(2)后契约义务:
合同终止以后在当事人之间仍然存在的法定义务。
A公司将其下属公司B(餐馆)出售给C公司,买卖合同完成之后,A在B的旁边开设另一餐馆违背后契约义务(竞业禁止)
房屋承租人租期满后可以在一段时间内在原房屋出张贴搬迁启示(出租人的后契约义务)
5.间接义务:
义务人如果不履行间接义务,对方不能强迫履行也不会发生损害赔偿,其结果仅仅是使义务的承担着遭受损失。
在火灾发生时投保人具有尽力抢救义务,如果违反该义务,保险公司不能强迫履行义务法律规
定因为没有及时抢救而扩大的损失部分,保险公司不予赔偿,该损失由投保人自己承担。
6.自然债务:
当事人之间不具有法律强制力的债权债务关系。
(没有胜诉权的债权债务)
没有胜诉权:
债权人不能通过审理获得胜诉的判决。
(如超过诉讼时效、赌债、婚姻居间-台湾)
依然存在法律关系:
如果在诉讼时效之后债务人履行债务,是有效的,不能要求返还。
第二讲不当得利
债的发生原因(引起债之得丧变更的法律事实):
契约;
侵权行为;
一,概念
在民法通则和司法解释中涉及很少,但具有其自身的复杂性。
1.定义:
没有法律或合同依据,使一方收益而使对方受损害,受损害一方有权请求受益一方返还其获取的不当利益。
受损害的一方获得一种债权:
请求获益一方返还利益;
符合债权的一般特性:
相对权、对人权、有时间期限……
2.法律属
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