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　　四是编报案例，办案人员参照最高法指导性案例的意识不强或根本没有参照。

最高法截止到2014年12月共发布刑事指导性案例8起，但从编报的案例看，有些案件与最高法指导性案例无论从主要犯罪事实、情节和争议焦点方面都属于类似案件，但发现办案人员在裁判规则、理念、方法等方面并未参照。

说明办案人员在审判实践中还未养成主动利用指导性案例解决纠纷的意识和能力，也说明指导性案例制度并未发挥其应有作用。

还发现办案人员在实践中遇到的诸多法律适用问题，由于最高法发布的指导性案例数量较少，办案人员无从参考。

这说明现有的刑事指导性案例数量还不能满足审判实践的需要。

　　五是从审级上看，案例报送不平衡，编报案例多集中在一审，二审案件比例比例明显偏低。

究其原因，除了审判实践中刑事一审案件实际中所占比例本身较高外，也暴露出中院和高院的一线刑事法官参与撰写案例的积极性和主动性不高，案件编报工作没有形成科学有效的案例发现、培养、跟踪、撰写机制，致使部分疑难、典型的案例不能有效转化为具有指导意义的案例。

　　六是从控辩审角度看，上报的编报案例充分体现了控辩双方的意见。

据统计，2014年度全省院编报刑事案例均属于有律师参与辩护的案件，且编报案件所阐释的裁判要点、裁判理由和案件注解均是围绕控辩双方争议的焦点而展开。

这说明，控辩双方的争议意见对提高案件审理质量和编报刑事案例具有较强的导向作用。

　　七是体例规范角度看，案例编报存在不统一、不规范等问题。

从已编报的刑事案件看，其格式体例并不统一，主要分三类，具体表现为人民法院案例选格式、最高法发布的指导性案例格式。

和类似疑案争鸣式对某一焦点问题的分歧观点进行论述的格式。

这种格式体例的不统一，导致所编报的案例基本要素的缺失和表述的不规范，如关于证据的采证问题、对“裁判要旨”“基本案情”“裁判理由”的内容表述不准确问题。

　　二、刑事案例编报反映出的疑难案突出问题　　1.对被告人定罪问题　　

（1）罪与非罪。

正确区分罪与非罪的界限，是刑法理论和刑事审判的一项基本任务。

2014年案例编报中涉及罪与非罪问题的案例共有4篇，主要集中在非法吸收公众存款案件，此类案件被告人多以“朋友之间的正常借贷关系，属于民事纠纷”为由进行辩解。

归纳相关个案的裁判要点，我们认为，诈骗罪与民间借贷纠纷的认定，应根据行为人与出借人的相互关系、借款的原因、不能按期归还的原因及借款人的偿债能力等多方面综合考虑，按照事前、事中和事后的各种主客观因素进行整体判断。

申而论之，一是看借贷双方的关系。

民间借贷具有较强的人身性，借贷双方多是"

熟人"

关系。

诈骗则往往发生在陌生人之间或双方当事人相识不久，采取欺骗的手段骗取对方的信任。

二是看借款的原因。

正常的借贷关系中，借款人确实遇到了困难，一时无力解决，才向他人借贷，其借款数额一般说来都在其可承受范围。

而以借贷为名实行诈骗的，则往往是编造虚假的困难事实，或以高利息利益为诱惑，隐瞒真相，骗取他人同情或信任。

另外，对于有偿还能力而拒不偿还者，即使在签订借贷合同时有一定的欺诈行为，实践中也很难认定具有非法占有的目的，一般作为民事纠纷来解决。

三是看借款人借款后的行为。

正当的借贷关系，基于相互信任或者顾及情面而不写欠条，许多借款人往往虚构理由，借款目的不明确，还款期限不明，但借款人并不否认借贷关系，并设法归还。

即使不能按期归还，往往是因为遇到了不以其意志为转移的客观困难。

而以借贷为名诈骗财物，则往往表现为携款潜逃，或是大肆挥霍或赌博，或者多次向同一人、不同人实施诈骗，根本不想归还,使自己处于无力偿还借款的状态，对相对人财产损失的危害后果持积极追求或放任态度。

四是看借款人偿还能力。

综合客观情况，借款人借款时，或借款后是否有能力偿还，诈骗罪的嫌疑人往往承诺短时间内马上归还，或者写下借条作为保证，其实借款的时候，嫌疑人根本没有偿还能力，或者没有能够偿还的可能。

（2）此罪与彼罪。

只有严格地区分此罪与彼罪的界限，才能正确地适用刑法。

2014年度所编报的刑事案例中涉及罪名的选择的案件有26件，主要集中在生产销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒有害食品罪，盗窃罪与诈骗罪，危险方法危害公共安全罪与危险物品肇事罪、非法运输危险物质罪，骗取贷款罪与贷款诈骗罪，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，绑架罪与非法拘禁罪，聚众情形下聚众斗殴罪与故意伤害罪，破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪等罪名的区分和认定。

通过对具体个案裁判理由和注解内容的分析，发现审判实务中对于上述罪名的选择呈现两大特点：

一是承办法官能依据现有法律和司法解释，准确把握此罪与彼罪的的异同，并结合具体案情做出合理的裁判结果。

二是部分个案的审理中，控辩双方过多地考量了量刑幅度问题，在罪名的选择上出现偏差。

如盗窃罪和侵占罪的选择，鉴于此，我们把焦作市修武县编报的谷怀有等盗窃案作为典型案件编报，以对此类案件的审理有所指导。

　　2.量刑情节认定问题　　

（1）是关于自首的认定。

犯罪分子投案自首是刑事案件常有的问题，我国现行的相关法律和司法解释对自首的认定已经做出了明确的规定。

2014年度所编报的刑事案例中涉及自首的认定问题，出现以下新情况：

　　一是对于自动投案没有及时如实供述罪行，但一审判决前又能如实供述的，能否认定为自首？

该情形与《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款规定的“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；

但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

”不同，属于司法实践出现的新情形。

河南省高院刑四庭上报的张庆臣故意杀人案的观点具要较强的指导意义，即是不否构成自首，关键在于其供述是在公安机关掌握其主要的构成犯罪的事实证据之前，还是在之后，如果其如实供述在公安机关掌握其主要的犯罪证据之后，说明其虽投案，但对抗司法机关对其处理，不符合如实供述的自首法律构成特征，不构成自首。

　　二是对于醉驾型危险驾驶案件的自首认定，如何界定“如实供述自己的主要犯罪事实”？

济源中级人民法院上报的王金波危险驾驶案的裁判要点具较强的指导意义。

即，如实供述自己的罪行不仅要如实供述饮酒的事实，还要如实供述驾驶情况及发生交通事故的情况。

（2）关于主从犯的认定。

正确认定主从犯是准确界定各共同犯罪人所应承担的刑事责任的前提。

2014年全省编报的刑事案件中涉及共同犯罪的案件有17件。

主要集中在以下三类案件中：

一是网络化非法经营类犯罪案件。

如杨占强、杨智勇、杨喜平、马耐烦生产、销售假药罪一案中，无论是控辩双方还是审判人员均对被告人杨智勇为销售的药品架构销售网站是否应认定为生产、销售假药罪的共犯存在分歧。

钱进、苗永丰、李谦等5人非法经营一案中对被告人钱进、苗永丰、李谦、张园、秦翠玲等人在犯罪中的地位和作用的认定亦存在争论。

二是职务犯罪案件。

如龚广军贪污案，被告人龚广军作为任连军（原县委书记）的专职司机，在明知汇入其个人账户的资金是公款的情况下，仍将该款项转出供任连军家属购车使用。

虽然被告人主观无侵吞该款之故意，客观上也未侵吞、占有该公款，但其协助行为是任连军贪污行为的有机组成部分，其与任连军是共同犯罪，均构成贪污罪，但系从犯。

　　（3）关于犯罪数额的认定。

在侵财类刑事犯罪中，犯罪数额的认定是量刑裁判的重要依据之一。

2014年全省编报的刑事案件中侵财类刑事犯罪所占比例较高，其中对数额认定存在的争议情形主要表现为：

一是行为人接受他人贿赂后，将部分贿赂款送给他人，用于为请托人谋取利益，受贿数额是否应当扣除送给他人的部分？

二是虚开增值税犯罪中虚开数额的认定？

被告人为他人虚开增值税专用发票后，又让他人为自己虚开增值税专用发票，进项税额与销项税额是否应当相加计算？

三是如何认定和计算非法吸收公众存款和集资诈骗的数额？

　　对于第三种情况，最高人民法院2010年12月11日通过的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已做了具体规定，从上报的编报案例看，多是依据该解释的相应条款进行计算。

安阳中院编报的非法吸收公众存款犯罪案例专题则对该解释的部分条款的适用进行了阐释，认为：

在非法吸收公众存款罪成立的前提下，针对不特定对象非法吸收公众存款的数额，应包含其中特定对象的数额；

如果行为人在收到投资人本金的同时即已经将利息事先予以扣除的，甚至在收到本金之前即已经预先支付了利息的，则利息应当从犯罪数额中扣除；

行为人在集资款到期后支付约定利息，本金继续借用的，应认定其犯罪数额为初次的借款金额为准，不宜将初次借款金额与续借金额的累计计算；

在非法集资案件中，属于集资户应得利息的部分，应从犯罪数额中扣除。

　　3.关于缓刑的适用　　缓刑作为一种对判处短期自由刑的犯罪分子不予关押而放在社会上改造的刑罚制度，在对教育改造罪犯，使之改过自新，预防重新犯罪，维护社会稳定等方面发挥了重大作用。

从2014年全省编报的刑事案例分析，关于缓刑的适用主要包括以下几点。

（1）关于适用缓刑实质要件的把握。

根据我国刑法的规定，适用缓刑的实质要件是犯罪情节和悔罪表现。

一般来说，只有犯罪情节较轻、确有悔罪表现的，才不致再危害社会，才可以考虑适用缓刑。

从编报的案例看，认为对缓刑的适用只考虑犯罪情节和犯罪分子的悔罪表现，还是不全面的，还应考虑行为人犯罪前的一贯表现、判处缓刑的监督管理条件以及社会治安的形势等因素。

如三门峡中院编报的谢某某污染环境案，围绕污染环境犯罪中量刑环节的“没有再犯罪危险”的认定标准展开论述，提出对于环境污染犯罪主体的再犯罪危险，应综合考量犯罪主体对已犯环境污染犯罪的悔罪态度、地位作用和危害程度，以及再实施“环境污染犯罪”的客观条件等因素进行综合评判。

　　又如鹤壁鹤山区法院上报的刘庆杰交通肇事案，面对交通事故的受害人是同辆车乘坐的被告人的妻儿，肇事者既是犯罪嫌疑人,又是被害人的至亲；

既是危害行为的实施者，也是犯罪行为的受害者；

既要接受刑事制裁，又要承担被害人未尽的抚养、赡养等法定义务——肇事者的特殊身份决定了处理此类案件必然带来情与法的博弈。

提出司法机关应该综合判定合理地处理该类“悲情肇事”案件。

首先应以法理为基础，维护法律地位；

同时也要以情理为考量，追求公平正义。

要充分考虑对犯罪产生的主客观因素、外在条件等酌定情节，既达到刑法惩治犯罪的司法目的，又彰显宽严相济的刑事政策，最大程度地避免给交通肇事而破碎的家庭带来二次伤害，力求法律效果和社会效果相统一，在情理与法理面前，最大限度地谋求两者的平衡。

（2）关于缓刑的撤销问题。

根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第二款规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

”从编报的案例看，审判实践中对“违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定”的理解较为统一，但对“情节严重”则存在分歧。

如南阳市唐河法院上报的刘进生盗窃案，在依法认定刘进生的盗窃行为既不属于“入户”盗窃的构成要件，其盗窃的数额与河南省人民检察院出台了关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释关于认定盗窃公私财物价值2000元以上属于刑法第二百六十四条的“数额较大”的标准相差甚远，但仍做出了撤销缓刑的裁判结果。

针对此问题，课题组综合分析认为，“情节严重”是引起缓刑被撤销在程度上的要求，犯罪分子偶尔地轻微地违反有关法律法规是不足以导致缓刑被撤销的，否则，对宣告缓刑的犯罪分子来说是不公平的。

理解“情节严重”应综合考虑以下因素：

一是多次违反规定的，可以是多次违反同一规定，也可以是多次分别违反了不同的规定；

二是违反规定虽不构成犯罪，但接近犯罪标准的，如犯罪分子在缓刑考验期限内再次盗窃，数额接近1000元；

三是因违反有关法律规定，被决定劳动教养或强制戒毒的；

四是犯罪分子违反规定的行为造成较为恶劣的社会影响或具有较为严重的危害后果的；

　　据统计，没有发生事故的危险驾驶案件仅为62件，占全部案件的21.52%，其余226件均造成了人身损伤或财产损失，有的既有人身损伤也有财产损失。

其中仅造成财产损失的有143件，仅造成人身损伤的有28件，既造成人身损伤又造成财产损失的有55件。

　　二、危险驾驶案件的特点　　

（一）案情简单，多适用简易程序，审结期限较短　　危险驾驶案件与其他案件相比案情较为简单，证据收集比较容易，此类案件的关键证据是被告人血液中的酒精含量，只要被告人血液中的酒精含量超过80mg/100ml，且在公共道路上驾驶了机动车，即构成了危险驾驶罪。

危险驾驶案件案发多为发生事故后当事人报警或民警当场查获，被告人均能配合公安机关的侦查工作，在庭审中也能自愿认罪。

根据《刑事诉讼法》的规定，对自愿认罪的被告人，人民法院可以适用简易程序审理。

据统计，288件危险驾驶案件中，只有7件适用普通程序，其余281件案件均适用简易程序。

案件的平均审理期限为14.32天，审理期限比其他案件要短。

（二）自首坦白率高，被告人均能自愿认罪　　危险驾驶案件中绝大部分被告人都能主动配合公安机关的调查，如实供述自己的罪行。

在案件的审理过程中也能自愿认罪，绝大部分被告人具有自首或坦白情节。

一是因为这类犯罪案情较为简单，证据收集也比较容易，如果被告人不认罪，根据其他证据，也足以认定被告人构成危险驾驶罪。

二是因为被告人如实供述自己的罪行，法院可以依法对其从轻处罚。

案件判决以后，绝大多数被告人都不会上诉，危险驾驶案件服判息诉率较高。

　　（三）取保候审率高，宣判后再对被告人实施逮捕　　根据《中华人民共和国刑法》的规定，危险驾驶案件的法定刑为拘役一个月以上，六个月以下。

由于危险驾驶的刑罚较轻，若是案发时就对行为人采取逮捕的强制措施，明显违反逮捕的适用条件。

为保障被告人的合法权利，对危险驾驶案件的被告人一般采取取保候审的强制措施，待宣判以后，需要剥夺被告人人身自由时，再对被告人实施逮捕。

据统计，审结的288件危险驾驶案件中有253件适用的是取保候审的强制措施，占全部案件的87.8%，取保候审率在各类案件中是最高的。

　　（四）刑罚较轻，但适用缓刑率低　　危险驾驶案件的法定刑是拘役一到六个月。

大部分罪犯刑期为二至四个月。

根据《中华人民共和国刑法》的规定，被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，都可以适用缓刑。

但是2014年所判处的288名罪犯中仅有8人被宣告缓刑。

危险驾驶案件适用缓刑率低是因为这类案件一直居高不下，为了减少醉酒驾驶行为，对这类案件判处实刑可以起到更好的威慑效果。

　　三、危险驾驶案件多发的原因　　

（一）麻痹大意、心存侥幸是危险驾驶案件多发的重要原因。

很多酒后驾驶人员往往主观地认为自身驾驶技术高超,只要小心一点,喝点酒对行车安全不会产生影响,有的则心存侥幸,感觉喝点酒没事,只要不被交警查到就可以了。

然而,人们在饮酒后,由于酒精对中枢神经的医学专用抑制作用,触觉迟钝,视力下降,对于行车危险因素的反应时间延长,应变能力减弱,往往无法准确判断距离、速度、方向,给行车安全带来极大隐患。

（二）派酒、劝酒等不良风俗习惯是引发醉酒驾驶的原因之一。

中国是一个酒文化源远流长的国家，自古以来，无酒不成席，朋友相见,必然盛情款待,一醉方休；

婚庆嫁娶,酒宴更是必不可少；

新春佳节,走亲访友,饮酒能够增进感情。

请客者唯恐朋友喝不尽兴，想出各种办法劝酒、派酒，而在亲戚朋友的盛情劝说下,有些人禁不住美酒的诱惑,安全意识被抛到脑后，使得醉驾成为可能。

特别是青年人缺乏自我约束力，酒后逞强心理重，使得青壮年成为危险驾驶的主要群体。

　　（三）驾驶者的交通安全意识和法律观念淡薄。

不少机动车驾驶人员对交通安全法律法规等知识缺乏了解,对酒后驾车对公共安全的危害和可能带来的严重后果认识不足。

许多人认为酒后驾车只要不发生交通安全事故,就不必大惊小怪。

即使现在刑法已经将醉酒驾驶纳入刑法规制的范围内，许多驾驶员也知道醉酒后驾驶是要承担法律责任的，但是对于要承担什么责任、喝了多少酒要承担责任不甚清楚。

这种法律意识的欠缺既有行为人不主动了解、关心法律的原因，也说明当前相关法律宣传工作有待提高和加强。

这些情况在一定程度上助长了驾驶人员的侥幸心理,导致危险驾驶行为频频发生。

　　四、危险驾驶案件的防治对策　　

（一）建立联动机制，形成综合治理体系。

有效预防和遏制醉酒驾驶事故的发生,是一项社会化、长效化、系统化工程。

因此，要建立长效管理机制，形成齐抓共管氛围。

要积极与其他司法机关、政府部门沟通、协调，以共同维护道路交通安全为目标，推动形成从行政处罚到刑事处罚的完整而严密的惩防体系。

要探索建立更加简便快捷的案件审理方式，对一些事实清楚、证据确实充分、较为简单的危险驾驶案件，应畅通渠道，建立公检法联动快侦、快诉、快审工作机制，力争大部分案件都能依法快速审结。

（二）严格执勤执法,强化安全行车管理。

交管部门要积极采取措施,始终保持对醉酒驾驶行为的“零容忍”,加大对酒后驾车行为的查处力度,加强对重点路段、重点时段的排查频率和密度,将日常检查整治与集中专项整治相结合,及时发现隐患,努力压缩醉驾行为滋生的空间,使醉酒驾驶人员真正从心理上受到震慑,强化安全行车意识,自觉改正不良习惯。

　　（三）开展针对性的法律宣传。

要借助电视、报刊、广播等传统媒体以及网络、手机等新媒介，大力宣传相关法律法规知识，形成强有力的社会舆论氛围，促使机动车驾驶人员提升法律意识，牢固树立“安全第一”的观念，正确认识醉酒驾驶的社会危害性。

通过法律宣传让广大机动车驾驶员从内心形成“开车不喝酒，喝酒不开车”的强烈观念。

一是要确立宣传对象，针对危险驾驶案件中被告人外地户籍居多、青壮年居多、文化程度较低等特征，应将农民、中青年列为重点宣传对象；

二是确立重点宣传场所，将车站、饭店、酒楼、KTV等娱乐场所作为重点宣传场所；

三是丰富宣传教育方式方法，要广泛利用电视、报刊、网络等新闻媒体对危险驾驶的内容及危害后果进行宣传，同时公安、检察机关可以通过开展专题讲座的方式以案说法，法院可以采取危险驾驶犯罪案件集中宣判的方式教育广大人民群众，最大程度地调动群众拒绝危险驾驶的积极性，不但自己与家人不危险驾驶，在与朋友、亲友聚会时也能减少他人危险驾驶的发生率。

　　（四）倡导积极健康的酒文化。

要在全社会倡导积极健康的酒文化，引导公民树立健康饮酒、适量饮酒的理念。

要改变劝酒、派酒的不良风俗习惯，不仅需要主人一方少劝酒、多劝阻；

还需要开车一方坚持原则，自觉拒绝饮酒，或者以茶代酒。

同时，还要加强饭店、娱乐场所的提醒责任，对开车前来消费的顾客及时劝止酒后驾车行为。

通过多种方式，使“喝酒不开车，开车不喝酒”的观念深入人心，使全社会形成禁止酒驾、文明驾车的浓厚氛围。

　　（五）引导代驾行业发展。

应当意识到，在短期内是难以改变过度饮酒、劝酒等酒文化的。

因此，政府各级部门应当尝试采取“疏导”的策略，发展代驾行业便是一种很好的“疏导”策略。

但是当前在吴江地区，代驾行业的发展还处于起步阶段，代驾业务和代驾人员还没有形成一定规模。

政府可以通过为代驾从业人员购买人身保险、提供补贴等形式，扶持代驾产业发展。

交通管理部门可以作为代驾行业的主管机关，做好对代驾从业人员的监督管理工作。

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