行政协议单方变更权的司法审查路径探析.docx

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行政协议单方变更权的司法审查路径探析

行政协议单方变更权的司法审查路径探析

内容提要：

行政协议是政府推行行政政策、实现行政目标的一种手段，其根本目的在于实现行政管理。

行政协议具有不可更改的行政属性。

公共利益优先原则的不断演化，成为行政协议特权的法源基础。

当情势变更时，行政主体即享有单方变更权。

在现阶段，由于实体法缺乏对单方变更权的详尽列举，配套的行政程序法典缺位，以及变更赔偿标准问题尚未统一，行政协议单方变更权极易发生异化，致使行政协议共同协商解决问题的初衷被削弱，并进而侵害协议相对人的合法权益，甚至损害公共利益。

本文在充分考量中国国情基础上适当参照德国模式，试图探索当前行政协议单方变更权的司法审查方向对于实体法明确规定单方变更的情形，主要审查变更是否符合行政法律规范，附带审查是否符合正当程序原则；对于基于公共利益需要或者其他法定理由单方变更的情形，主要实体审查公共利益或其他法定理由是否存在对于违法变更的赔偿，有约定的从约定，无约定的原则上参照适用民事法律规范的标准。

随着修改后的行政诉讼法第七十八条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《解释》）第十二条、第十五条第三款首次对行政协议单方变更权作出原则性规定，行政机关单方变更行政协议的行为被正式纳入司法审查范围。

①（梁凤云《行政协议案件的审理和判决规则》，载《国家检察官学院学报》2015年第4期。

）但由于行政协议本身具有行政性、协议性的双重属性，②（熊文钊、郑毅：

《试述区域性行政协议的理论定位及其软法性特征》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）2011年第4期》。

）加之行政诉讼法及相关司法解释对行政协议单方变更权的司法审查规定较为原则，人民法院审理行政协议单方变更权时如何在甄别相关法律事实的基础上作出公正合理的裁判，将是今后司法实务面临的重大课题。

一、行政协议单方变更权的解析合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。

按照我国民法基础理论的认识，合同变更有广义和狭义之分。

广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。

合同内容的变更，是指当事人不变，合同的内容予以改变的现象。

合同主体的变更，是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。

合同主体的变更，不论是变更债权人，还是债务人，都发生合同权利义务的移转，分为合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的概括转让。

而狭义的合同变更仅指合同内容的变更。

对此，行政法意义上的行政合同也有类似但不类同的理解。

③（叶必丰：

《行政合同的司法探索及其态度》，载《法学评论》2014年第2期。

）与民事合同变更具有双方性、且强调合同双方协商合意不同，行政协议单方变更权是行政主体独享的权力。

行政协议变更是指在不改变行政协议的性质、当事人和基本内容的前提下，扩大或减少当事人的权利或义务，部分修改合同标的或标准、调整履行时限或地点、方式等。

行政协议的变更不包括合同双方当事人的变更，而且当变更的内容超过一定限度，或接近一个全新的义务时，当事人可以请求另外签订合同或者请求解除合同。

变更行政协议分两种类型：

一是行政主体行使单方变更权，单方变更行政协议，而协议相对人对此不能拒绝；二是行政协议双方协商变更合同，即由于不可抗力或者不能预见的情况等法律事实出现，行政协议双方当事人经过协商做出变更。

④（汪厚冬《论行政法上的意思表示》，载《政治与法律》2014年第7期。

）本文所称的行政协议单方变更权为前一种类型，即行政主体为了维护国家和社会公共利益的需要，单方面做出变更决定，并通知行政协议相对人的权力。

二、行政协议单方变更权的特性及法理基础就行政协议的工具性功能来看，它是政府推行行政政策、实现行政目标的一种手段，⑤（陈无风《行政协议诉讼现状与展望乡，载之清华法学》2015年第4期。

）其根本目的在于实现行政管理。

故在配置行政协议中的实体权利义务时，应以能有效促成行政协议所预期的特定行政目的实现，同时又以实现特定行政目的必需为限度作为出发点。

为促成行政主体所预期的行政目标完成，就必须赋予行政机关在契约中适度的主导性权利，单方变更权即为这种主导性权利应有之内容。

基于上述原理，行政协议单方变更权的特性及法理基础既包括行政协议特权的基本属性（即行政协议自身成立具有的特有属性）——行政性及公益优先性；还包括其作为一种合意性协议的独特属性——情势变更。

（一）行政性是行政协议的第一属性行政协议是行政民主化和法治化的产物。

随着政府对市场经济干预力度的强化和广度的扩张，政府职能逐步扩大、丰富，国家的福利性质不断增强，传统的管制行政、秩序行政模式开始向以给付行政、服务行政为特点的现代行政模式转变，在此转型发展阶段出现了行政方式的多样化、柔软化、民主化和法治化趋势。

现代行政法的一个基本理念是通过制度创新来保障行政过程中的民主性，以实现行政主体与行政相对人在行政法律关系中的地位平等，达到行政权力与公民权利的总体平衡。

行政协议作为一种具有参与性、互动性、协商性、民主性的行政管理方法，即在此发展进程中应运而生。

⑥（莫于川《行政法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2007年版，第257-258页。

）但应注意的是，行政协议的出现仅仅是弱化了行政行为的单方性、命令性，强化了行政主体与相对方的沟通与协商，却并没有从根本上彻底改变行政权力的本质。

⑦（孙录见《论行政合同的法律地位》，载《西北大学学报》2003年第3期。

）虽然与传统的行政权不同，行政协议中权力的行使要通过合意的方式来实行，但对行政主体而言，合意仅是实现目的的手段，其背后是行政权力向更广经济社会领域的扩张。

因此，存在于行政协议中的行政权并未改变其本有的性质，仍然具有强制性、单方性、法定性等特性。

行政主体在行政协议中拥有的单方面特权是行政权的一种，行政性是行政协议的第一属性，这构成了行政主体能够在行政协议中享有单方变更权的基础。

（二）公益优先是行政协议的利益衡量标准公共利益优先是公法上的一个基本原则，也是行政法制度的基本价值观，它是一种利益衡量标准石公共利益作为一种共同体利益及公众利益，是一个与私人利益相对应的范畴。

一般来说，其在利益总量上大于个体利益，这里的总量并非机械的累加，其在影响的深度与广度上也非个体利益所能比拟。

基于以上因素，公益优先理念以公益和私益的冲突为前提，以利益衡量的理性选择为根据。

⑧（钱静《行政合同本质的行政法理分析》，载《甘肃行政学院学报》2003第3期。

）如日本行政法学者南博方先生认为，若合同的继续将严重危害公共利益时，应给行政主体以单方解除权。

⑨（王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第65页。

）现代社会中的公民需要的不仅仅是国家安全、社会秩序良好，他们对国家政府提供的公共产品也提出了更多更高的要求，社会福利便是人们需要的新公共产品之一。

而对政府提供公共产品功能的升级要求是行政协议中权力因素存在的根源。

如何处理好行政协议中提供更多更好的公共产品职能的实现和协议双方当事人共同约定的履行之间出现的隔阂甚至是冲突，是行政协议制度中一个尤为重要的任务。

以合意性为角度，起源于私法领域的契约精神要求合同双方信守合同约定而以行政性为立场，公共利益的实现高于合同之约定的遵守。

如何处理它们之间的矛盾是我们无法回避的难题。

近现代社会根据社会契约论，认为政府的一切权力都是来源于公民，公民与政府之间达成部分权力让渡协议，政府以为公民提供公共产品为条件来享有公民让渡出来的权力。

因此，公共机关与私人的行为具有不同的性质和目的，需要给予不同的法律对待。

对政府特权的承认意味着对由政府所代表和维护的社会共同利益的承认，政府享有一定特权是维护社会共同利益必不可少的手段。

⑩（邓小兵《论行政合同的基本特征》，载《甘肃教育学院学报》2000年第1期。

）法律不仅允许政府拥有这样的权力，而且将其明确规定为政府的义务。

为确保行政协议所预期的特定的行政目标实现，保障行政机关导引行政协议的缔结和履行向着其所期望的方向发展，授予行政机关以单方变更协议等特权是必要的。

从更广的角度来看，这也是出于潜意识中对私人能否实际履行协议的某种程度的不信任。

在民事合同中个人利益与个人利益的博弈，是以意思自治为前提，且这种博弈只涉及合同双方的极少数个人。

而在行政协议中牵涉的是公共利益和个人利益的协调或是对抗，这种协调或是对抗将涉及到社会的整体利益。

所以在对待这两种不同的合同中对私人的不信任，显然牵涉到公共利益的行政协议会采取更加严格谨慎的态度。

这种潜意识里的不信任导致了公共利益优先原则的演化，也构成了行政协议单方变更权的另一项法理基础。

（三）情势变更是行使单方变更权的前提条件情势变更原则本是民法上一个重要原则。

情势是指合同成立后出现的不可预见的情况，即必须是影响及于社会全体或者局部之情势，并不考虑原来法律行为成立时为其基础或环境之事情；⑾（彭风至《情事变更原则之研究》，台北五南图书出版公司1986版，第240页。

）变更则是指发生了重大的异常变化。

大陆法系对情势变更的界定，多数观点认为是合同有效成立后，产生合同效力的合同基础或环境，因不可归责于当事人的事由发生了当事人不能预见、不能避免的变化，若继续履行原有合同，将显失公平，违背诚实信用等基本原则。

在此情况下，允许变更或解除合同，并免除责任，其目的在于消除因合同的基础发生变化而产生的不公平后果。

故普通民事合同的变更之缘由也是情势变更，这与行政协议中的单方变更权的行使理由相同。

但与此同时，行政协议中情势变更又并不完全等同于普通民事合同中的情势变更原则，它们所追求的终极目标或者说它们的根本动因是不同的；普通合同所追求的终极目标是公平，而行政协议所追求的目标是公共利益。

并且两者权利的享有主体以及行使权利的程序也不同，行政协议中的情势变更发生的基础要植根于前面的行政协议的行政性以及公益优先原则。

由于出于公共利益优先的考虑，所以有了变更权的存在。

因为行政协议的行政性，所以在行政协议中只有具有行政功能的行政主体单方享有此种特权。

三、行政协议单方变更权的现实异化司法实践中，由于行政协议单方变更权是行政机关独享的一项强制性权力，在缺乏相应的制约机制及程序性设计的情况下，极易发生异化。

民事理论界一直对行政机关单方面享有变更特权存在着反对的声音，他们认为，单方变更权过度强调保障行政主体，使行政主体权力过分膨胀，致使行政协议欲使相对人与行政主体处于相对平等地位、共同协商解决问题的初衷被削弱，且会降低民众与行政机关缔结行政协议的积极性，增加相对人在缔结合同时存在的潜在危机度与不确定性。

甚至于，导致行政协议的“契约本质”瘫痪。

⑿（陈淳文：

《论行政契约法上之单方变更权》，载《台湾大学法学论丛》，2005年第2期。

）

（一）实体权力清单空白，单方变更裁量权过大从上述行政协议单方变更权特性可知，行政协议单方变更权来源于公共利益之所需，这是实体法给予行政主体享有单方变更权的主要依据。

由于公共利益是一个不确定法律概念，⒀（胡鸿高《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》，载《中国法学》2008年第4期。

）同时现阶段实体法缺乏对行政协议单方变更权的详尽列举，导致行政机关单方变更行为具有极大的自由裁量权。

而协议相对方往往在实体法上找不到可以与之抗御的依据和支持，合法权益难以得到救济。

由于缺乏公共利益的判断标准及权力清单制度，行政协议单方变更权的行使也不可避免地会产生一些异化现象，如以公共利益为名滥用单方变更权，侵害合同相对方的合法利益，或是与协议相对方串通损害利益关系人之利益至是公共利益；权力行使主体混淆自身利益与公共利益，以自身利益取代公共利益；权力实际操作者——公务员的私益与公共利益相对分离，公务员个体利用职权进行寻租等。

⒁（郑艳；《私法原则在行政合同制度中的适用与超越》，载《行政法学研究》2000年第4期。

）在谭某诉某区某镇政府行政协议案⒂（案例来源于北大法宝案例系统。

）中，谭某与镇政府签订《农村建设用地复垦协议书》，但在协议履行过程中，镇政府未按协议约定支付房屋补偿费。

该案审理过程中，经调查发现，上述行政协议中认定的复垦面积虚高，存在行政机关与协议相对人相互串通骗取补偿费用之嫌。

（二）行政程序法缺位，单方变更缺乏程序规制行政协议单方变更权作为行政权的组成部分，必然难以摆脱权力运行的规律。

孟德斯鸠曾经说过：

“一切有权的人都容易滥用权力，这是万古不易的条经验。

”⒃（孟德斯鸠：

《论法的精神（上册）》，张雁深译，商务印书馆2004年版，第184页。

）行政协议单方变更权运用得当能够带来良好效益，但是一旦被滥用，会给行政协议相对人造成损害，至进而损害公共利益。

在法律制度中，实体法总是通过相应的程序法制度来实施，实体性权利义务也总是通过程序性权利义务来得以落实。

然而，受传统法制观念的影响，现阶段我国行政法领域仍然存在着重实体、轻程序的现象，由于统一的行政程序法典一直未能出台，行政主体的程序性义务与其享有的实体权力极不对称，同时也使得行政相对方的程序性权利欠缺，难以在行政协议中与行政主体处以对等地位。

行政协议单方变更权行使过程中程序性控制的失位，难以抑制行政恣意和权力寻租现象的产生，也极易导致行政协议单方变更权的异化。

在王某诉某县某乡政府履行行政协议案园中，乡政府与王某签订了《移民安置协议》。

后乡政府下属的水库工程指挥部移民安置科向王某单方面送达了《通知》，对上述移民安置协议行使了单方变更权，但未经告知、说明理由及依据、听取相对人陈述与申辩等行政程序。

（三）赔偿标准尚未统一，单方变更违法成本不高行政机关违法单方变更行政协议给原告造成损失的，判决被告予以赔偿；被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更行政协议给原告造成损失的，判决被告予以补偿，这在行政诉讼法第七十八条及司法解释第十五条中有明确的规定。

但在司法实践中，关于行政协议案件中的赔偿标准问题是参照国家赔偿法的规定还是参照民事法律规范，是否应当对赔偿和补偿的情况进行区分处理等问题，仍存在较大争议。

⒄（江必新、梁风云《新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第163页。

）可以预见的是，在最高人民法院对此作出明确规定前，考虑到行政审判长期以来广泛存在的保守思维惯性，参照适用国家赔偿法的有关规定进行判决可能成为常态。

如此一来，行政机关违约成本相对较低，通过随意变更协议获取不当利益的情况不但不能得到有效遏制，还有可能愈发加剧。

在冯某诉某区安全生产监督管理局补偿协议案⒅（案例来源于北大法宝案例系统。

）中，冯某经营的公司按照省政府要求退出烟花爆竹生产领域，因对补偿协议中的补偿标准不满意，冯某多次赴省进京上访，并引发该案。

又如在某建材公司诉某区国土资源管理分局行政补偿案⒆（案例来源于北大法宝案例系统。

）中，各方当事人主要争议在于应采用什么标准对该工程项目土地上构建筑物进行补偿，该公司坚持认为应当按市场价格进行补偿，但最终判决并未支持此种观点，而是以实际损失为标准主张了补偿金额。

四、行政协议单方变更行为的司法审查路径

（一）司法审查路径的域外经验由于普通法国家并不承认行政合同的行政性，其对行政合同的司法审查仍然适用民事合同的审查方式。

而作为最早作出行政合同单方变更权⒇（需要指出的是，一直以来，学界及审判实务中多用“行政合同”进行相关问题讨论，域外相关法律规定也通常翻译为“行政合同”，但考虑到修改后的行政诉讼法将其明确定义为“行政协议”，故本文中“行政合同”与“行政协议”作为同义使用。

）相关规定的两个主要的大陆法系国家，法国与德国选择了两种完全不同的审查路径。

法国行政法以公共利益为价值取向，确立了以行政为本位的行政合同单方变更制度模式，行政主体得以随时行使单方变更权力。

这种模式行政性强，但合意不足。

法国1983年公共运输联盟案确立了行政机关享有单方变更权为行政合同法的一般法律原则，同时法国行政法院在相关的判例中确立了经济平衡原则以及事后的司法审查来完整补偿合同相对方的损失。

（21）（杜承铭、徐凤霞《关于行政合同单方变更与解除》，载《宪法学、行政法学》2009年第3期。

）德国行政法以合同为本位，兼顾行政合同的行政性与合意性，强调合同双方地位的平等，注重从行政程序着手对行政合同中的当事人进行规制。

形成了以合同为本位的行政合同单方变更制度的德国模式。

1976年的德国联邦行政程序法设专章对行政合同进行了规定，该法第60条第1款第2项仅赋予了行政机关单方解除合同的权力，第49条规定了需给予合同相对方以补偿。

为了更好地维护合同当事人的利益，联邦行政程序法第60条第2款还要求，除非法规另有其他的规定，解除行政合同应以书面方式做出，通知内要说明理由。

因行政合同而引起的争议属于公法争议、包括因履行合同而产生的合同争议和因合同上的赔偿请求权而产生的争议，由专门的行政法院管辖。

（22）（杜承铭、徐凤霞；《关于行政合同单方变更与解除》，载《宪法学、行政法学》2009年第3期。

）由此可见，法国模式是以公共利益为价值取向，突出行政合同的行政性，强调行政合同的工具性效能；而德国则以合同为本位，突出行政合同的合约性、强调合同双方当事人地位的平等，重视对人民权利的保障，对行政主体享有的有限的单方变更合同特权进行了严格的程序规制。

（二）行政协议单方变更权司法审查的价值取向法国突出强调公共利益的审查路径与其国家的社会法律文化背景有着密切联系。

在法国，一直以来私人权利较为强大，能与公共权力抗衡，甚至往往私人权利处于强势，而使公共利益受到威胁。

所以法国行政法更倾向于保护公共利益，强调保障行政主体权力的行使和行政管理目标的实现。

而立足我国国情、公民社会还处于初创阶段，长期以来受管制行政的影响，公共利益具有至高无上的地位，私人权利较为弱小。

在此背景下，我国行政诉讼法作出了行政机关承担举证责任、行政机关负责人应当出庭应诉等一系列具有独创性的制度设计，目的正是在于衡平公权力与私权利的关系，最大程度地保障行政相对人的合法权益。

基于此，我国行政协议单方变更权司法审查的价值取向不能照搬法国模式，将主要重心放在保护公共利益的实现上，而应侧重于强化私人权利，使公权力与私权利之间实现衡平，达到一种良性状况。

笔者建议适当参照德国模式，根据行政主体单方变更行为是否具有实体法依据作出区分，分别适用不同的审查标准。

同时运用比例原则、正当程序原则等行政法基本原则对行政主体单方变更行政协议的行为进行程序规制。

（三）我国行政协议单方变更行为的司法审查方向行政诉讼法第七十八条第一款规定：

“被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。

”司法解释第十五条第三款规定：

“被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。

”根据行政诉讼法的上述规定及司法解释的精神，行政协议单方变更权的行使存在两种可能：

一是有实体法的明确规定；二是基于公共利益需要或者其他法定理由。

当然，第一种情形应当说包含了第二种情形，即实体法对行政协议单方变更权作出规定正是基于公共利益或其他法定理由。

而针对不同的适用情形、人民法院对于行政主体单方变更行政协议的行为也应当采用不同的司法审查标准。

首先，对于行政主体根据实体法的相关规定单方变更行政协议的情形，人民法院可对该行为进行形式审查，主要审查行政协议单方变更行为是否符合行政法律规范。

同时，还应附带审查该行为的行使是否符合正当程序原则，即行政主体是否履行了告知、说明理由及依据、听取当事人的陈述与申辩等义务。

如对当事人的合法权益造成影响的，还应审查是否给予了适当的补偿等。

对于行政协议单方变更行为合法，但未履行相关程序的，可参照行政诉讼法第七十四条的规定，判决确认违法，但不撤销。

这里需要指出的是，现阶段存在着较低层级的规范性文件能否授权行政协议单方变更权的问题，这涉及到立法权限以及公共利益的认定等一系列问题，需要在相关实体法中予以研究和规定。

笔者认为，由于单方变更行为涉及到行政协议相对方的切身利益，原则上规章以下的规范性文件不应作出限制当事人合法权益的规定。

（23）（袁杰〈中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第214页。

）其次，对于不具有实体法规定，行政主体基于公共利益需要或者其他法定理由单方变更行政协议的情形，人民法院应对该行为进行实体审查，在尊重行政机关自由裁量权，保持司法谦抑的前提下，审查公共利益或其他法定理由是否存在。

行政机关应当承担举证责任，证明其单方变更行政协议的行为确是出于公共利益的需要或其他法定理由，且该行为的行使符合比例原则的要求，即上述行为的行使足以实现或有助于实现公共利益等行政目标的实现，且不会对行政协议相对方造成超过行政目标价值的额外侵害。

当然，人民法院仍然应附带审查上述行为的行使是否符合正当程序原则。

但需注意的是，根据司法解释第十五条第三款的规定，由于此种情形下行政协议单方变更权的行使没有相关的行政法律依据，故该行为的行使对行政协议相对方造成损害的，人民法院可依职权径行判决相关补偿金额。

最后，关于行政赔偿和补偿的问题，如果有约定的，应当按照约定的标准计算；如果没有约定的，原则上可以参照适用民事法律规范的规定。

（24）（江必新、梁凤云《新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第164.165页。

）五、结语长期以来，行政合同的相关研究在理论界一直属于热门领域。

行政诉讼法修改后，首次将行政协议纳入行政诉讼受案范围。

随后出台的司法解释对行政协议的履行又作出了一些原则性的规定。

行政协议作为新类型案件，立即受到了社会的广泛关注，人民法院受理的行政协议案件也处于不断增长的阶段。

本文研究的角度是立足于行政协议案件中最具争议性的行政协议单方变更权，通过分析人民法院审理的相关案例，掲示出现阶段行政机关行使单方变更权时的异化倾向，并力图寻找出一条人民法院正确处理行政协议单方变更行为的司法审查路径，更好地实现公共利益与协议相对人利益的良性保护。

本文研究的价值在于通过路径选择，指导人民法院公正合理地解决行政协议争议，更好地保证新修改的行政诉讼法及司法解释关于行政协议的相关规定的正确实施。

原文载《行政与执行法律文件解读总第142辑》，主编:

江必新，人民法院出版社。

本文作者：

许鹏、乐巍，单位：

重庆市高级人民法院行政庭；重庆市第五中级人民法院行政庭。