《IPO无形资产的有关法律问题》 徐家力Word文档下载推荐.docx
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靠的是无形资产,靠苹果的专利技术、非专利技术和品牌,这些东西都是无形资产,我们说一个微软公司,微软公司靠什么?
靠无形资产,靠软件的开发能力。
所以说,一个企业基本资源就是企业的专利权、商标权拥有数量是技术实力、市场份额的象征。
从现在开始的未来经济,实际上在西方经济中,无形资产的多寡决定了企业在竞争市场中的优劣地位,所以说,无形资产在企业当中非常重要,无论是从国外到国内,无论从传统上市公司和创业板,无形资产的比例所占的估值比例越来越大,越来越多,所以无形资产是公司当中最重要的资产,如果不重视无形资产,只是有形资产,这公司的竞争力就逐渐下降,也就是说,现在的企业当中有形资产比如说设备、所占有的房屋等很容易得到,而企业的无形资产比如企业的创业能力、企业的商标专利技术不是一天就能得到,所以最终的竞争靠的是无形资产,不是有形资产,也就是说,有形资产没有,可以随时得到,但无形资产没有,在短时间内很难得到,这就是无形资产在企业中的最重要的原因。
中国上市公司总的来讲,在无形资产中重视度不够,中国企业完全靠无形资产经营或盈利的占企业总数微乎其微,包括中国世界500强企业,比如中国石油、中国移动、中国石化,实际上靠的是垄断,不是靠无形资产,刚才我讲的美国公司,有名的大的创新性公司靠的都是无形性资产,中国的上市公司,总体来讲缺乏无形资产,中国上市公司要走向世界,必须确定无形资产的竞争战略,如果靠垄断国内可以,但到国外就不行了,无形资产是公司全球性战略中很重要的一部分,这点,大家必须要清楚。
现在上市公司所确定的无形资产不尽人意,比如说厂商名称与商标的协调,关于无形资产上市评估资产运作,利用无形资产再评估再运作,这个东西在中国比较缺乏。
厂商名称与商标的协调,“SONY”这个牌子,“SONY”既是商标又是公司的名字,公司叫“SONY”,所有产品也叫“SONY”,这是一种协调,有很多公司不协调,企业产品商标和企业名称是分开的,协调也是无形资产战略的部分,协调了,广告费投入的就小,所得到的效应是一石二鸟,既得到了产品又得到了公司,很多时候是知道公司的产品,不知道公司的名称,类似的东西就是在上市过程当中,存在很多问题,也有说上市公司的评估和价值再评估等等,这些资本运作和无形资产的对接在中国很差,有些很好却评估得很低,有些东西弄得很虚,有的是注重有形资产而不是无形资产,这都是上市公司所存在的问题。
我们今天讲的是IPO无形资产的法律问题,我们要遵循证监会关于无形资产相关的规章,也就是说,我们不是漫无目的讲无形资产,不是讲经济学上的无形资产,也不是说泛谈的无形资产,我们讲的范围是IPO项下的无形资产,也就是遵循证监会关于IPO过程中无形资产的相关规定。
一、证监会关于无形资产的相关规定
(一)无形资产的定义
按照中国证监会的规定,所谓无形资产是指企业拥有或者控制的没有实物形态的可辨认非货币性资产。
资产满足下列条件之一的,符合无形资产定义中的可辨认性标准,也就是说,从下面的几个条件中反观理解什么叫无形资产。
1.能够从企业中分离或者划分出来,并能够单独或者与相关合同、资产或负债一起,用于出售、转移、授予许可、租赁或者交换。
无形资产在企业中能够独立划拨出来,比如说专利权,某企业拥有专利,这个专利可以独立,可以给别人使用,可以转移,可以出售,可以跟相应的资产相连接,这是无形资产的重要一面。
如果无形资产不能分离出来,或者无形资产就是企业,那这个无形资产就有问题了,从法律上来说,无形资产是一种权利的状态,一定要独立。
2.源自合同性权利或其他法定权利,无论这些权利是否可以从企业或其他权利和义务中转移或者分离,必须有法律性,无形资产的法律行在于是由法定取得的,大家知道,所有无形资产权力都是法定取得,有法律形式,比如说专利权的授予,商标权的著作,著作权的取得,包括我们讲的统一持有权、土地使用权,也是依法取得,这种依法取得是它的法律性,如果无形资产不是依法取得的,非法取得的,侵犯了别人的专利权或商标著作权,获得了非法所得,这种法律状态不是无形资产,不能作为你的所有,所以以后上市公司披露中还要讲。
3.无形资产主要包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等。
这个图显示出上市公司的无形资产的排列,知识产权是动态的,以后如果出现了机器人,它是一种什么权利呢?
除了知识产权具有人类思维,有人类特征,人类道德,有人文的东西在里面,所以是动态的。
技术秘密和经营秘密,为什么把技术秘密和经营秘密给分开?
实际上这指的是商业秘密,很多人在IPO过程中讲商业秘密,往往把经营秘密给丢了,所谓商业秘密就是技术秘密是不对的,商业秘密分两部分,分别是技术秘密和经营秘密,技术秘密大家知道就是技术,经营秘密是经营当中所有信息。
所以在实践中,侵犯商业秘密了,有的侵犯的是技术秘密,有的侵犯的是经营秘密,无论侵犯哪个,都是对商业秘密的侵占。
无形资产还包括特许经营权。
特许经营权往往与商标权相关联,所谓特许经营有了所有权以后才能向所有权以外的人允许特许经营,当然商标权还包括其它很多权利,包括整个商业模式的特许经营,像麦当劳、肯德基一个加盟店特许经营,除了商标以外,可能还有商业模式以及其它一切的商业秘密的特许经营,所以特许经营权也是很广泛的无形资产。
(二)无形资产特征
按照证监会的规定,无形资产有以下特征:
1.非实体性。
没有看得见摸得着的传统东西,但事实上确实存在,不是一个厂房有,没有一个涉外看得见摸得着的具体物质形态,不具有实体性。
另一方面它在使用过程中没有有形损耗,报废时也无残值。
假如一个汽车,报废就不值几个钱,但专利并不随着汽车的报废而不值钱。
一个Iphone上万种专利技术,一个笔记本电脑几万个专利技术,这个技术不会随着电脑本身硬件的死亡而不值钱,里面的专利技术会值钱,非实体性是这个。
2.垄断性。
知识产权也好或者无形知识产权,这个权利是独占的,除非许可别人使用,否则别人不能使用,别人使用是侵权行为。
这跟有形资产权不一样,而这种独占是法律授予的,比如我是专利权人,专利权是国家专利局或者某个国家授予我独占垄断权,垄断权是垄断性,垄断性、垄断权是无形资产的最重要特征,而且这种垄断是受法律保护的,是法律授予我的。
这种垄断刚才我讲了,往往是法律授予的,有的不是法律授予的,也具有垄断性,刚才我说专利权是法律授予我的,商业秘密不是法律授予,商业秘密是自己形成的,只要你不清楚我对商业秘密投入、采取保护措施,我就有垄断权,你要侵犯我商业秘密,也是一种垄断违反法律行为,可以通过法律追究你的责任,所以垄断性一个来自于法律,一个形成垄断性,这是无形资产权特别重要的一个特征。
3.不确定性。
刚才我讲了,不确定性本身是知识产权的特点,另外受市场和技术的影响,有的专利权人发明一个专利,辛辛苦苦一辈子,用尽一辈子的心血,但最后还是穷困潦倒,为什么?
因为他发行的那个专利不受市场待见,没有市场价值,不是说所有专利都值钱,专利技术在授权以后,在全世界能够产生市场效应的比例很低,非常低,中国的官方数据是30%专利技术转化成生产力,我认为10%都不到,也就是100件专利技术转成使用的技术或产生的效力不到10%,所以它有不确定性,同时要维持使用费用,每年要交维持费,所以不确定性很重要。
不确定性也决定了其复杂性。
4.共享性。
不因为我是专利权人,把专利许可你使用,我就上市,这个专利大家可以共享。
在DVD产业中,有3C和6C,C就是公司的名字,他们交叉授权,6个生产DVD厂家有不同的DVD专利技术,一家谁也独占不了,6家互相授权,互相授权以后,把DVD所有的专利技术涵盖,第7家来就要交钱了,这就是所谓的专利池,共享性决定了可以利用专利池的形式来垄断这个技术,6家把全世界的DVD全占了,谁也没有了,这就是共享性,多次许可、多人许可、多方许可。
5.高效性。
谁有了无形资产谁就赚大钱,有形资产利用一个产房设备,再利用是有限的,无形资产是无限的,在欧美相当一部分公司,赚钱不是靠生产,而是靠卖无形资产,怎么卖无形资产?
比如美国石油公司,把石油行业的所有专利全申请,在石油行业想进行生产时,就会触及到专利,触及到专利侵权,侵权就告你,那怎么办?
只有买这个专利,所以美国石油公司最后赚钱的不是卖石油,而是卖专利。
这就是高效性。
微软卖什么?
微软卖的是技术。
(三)无形资产的具体内容
1.专利及其产品技术信息:
专利很重要的一项是实用性,如果不实用,发明的专利就没有用,在中国很多老科学家、老教授用一辈子时间发明专利,最后却穷困潦倒而死,这个专利有什么用?
所以实用性很重要。
专利及产品的技术信息是指专利实用,用了这个专利以后,创造的产品能赚钱,这是无形资产要求的专利状况。
产品技术信息。
每项专利除了专利、理论技术以外,还有详细的描述、图纸、日期才能构成专利的完整性,或者在上市过程中,披露过程中才能完整。
把详细的东西向股民、社会公众披露以后,公众或者相关的专家才了解你这个专利的状况,所以产品技术信息很重要。
2.商业秘密
这里面包含了很多,我列举了4项:
(1)技术或一般性实验记录,包括公司及其竞争对手的市场份额在内的市场条件分析、其他内部信息记录和材料、行业出版物、供应商及设备手册和宣传小册子及政府规定等。
这些都是商业秘密,形成商业秘密有关的东西都是商业秘密,任何一个技术,哪怕是从公共中所采集的促成商业秘密,对你的商业秘密产生效应的,就是商业秘密。
什么是商业秘密?
商业秘密就是我采取了一定措施,使形成的技术或经营信息并且能够产生市场价值的信息和技术就是商业秘密,前提是有劳动付出,有金钱投入;
第二采取保密措施;
第三能够带来经济效益。
比如说可口可乐,可口可乐在市场中的行业比较大,可口可乐的配方就是商业秘密,跟人们合作时,给你可口可乐的配方,但不告诉你是怎么组成的,这是商业秘密。
商业秘密的组成,很多东西都是商业秘密的具体构成。
(2)内部编制和外部购买的培训材料:
如课程手册,资料的名称、内容的描述、购买和编制的日期,以及历史成本(外购)。
证监会要求IPO披露过程中都应该有这些东西,商业秘密怎么形成的,不能说就是商业秘密,光说商业秘密证监会看不懂,要求必须披露出来。
(3)内部开发或外部购买的促销及市场营销资料:
销售宣传册子、展览、广告方案和格式、促销电影和录音带、技术营销手册和文献等等。
证监会要求披露中,这些都应该披露,所以律师在诉讼中要诉一个企业侵犯商业秘密,说原告有责任有义务把商业秘密形成的原始文件提供给法院,作为被告答辩说,这个东西是我自己形成的,也要提供证据。
(4)经营秘密:
客户名单、与客户签订的合同、购买的价格、购买数量等都是商业秘密,都应该披露。
商业秘密的形成是仔细的、长时间的、多方面的信息采集的商业秘密。
3.商标及特许权
(1)现有商标、商品名称及商标注册信息。
这跟专利一样,有详细的注册描述,每项商标的商标注册号,每项商标的描述及注册的日期都要详细披露。
(2)许可公司使用的东西。
作为商标的所有权人,有权力许可别人使用,许可公司这些内容都应该披露,都是无形资产权重要组成部分。
商标除了商标所有权以外,还可以有许可权,现在商标权很大部分许可权是由所有人那里许可来的,许可人和被许可人之间经营的特许权也是商标权的重要组成部分。
4.著作权
(1)著作权属于无形资产,其价值确定的主观空间很大,而且往往在实际经营过程中无法独立发挥作用,需要与其他资产相结合。
也就是说,独立的、枯燥的著作权市场价值不大,但一旦运用到产品上就很厉害了。
现在随着动漫、游戏及版权市场的兴起和繁荣,著作权日益值钱,比如华谊兄弟上市公司,华友兄弟大部分资产都是靠电影版权,现在游戏、动漫都很火,这些产业都是靠著作权保护,著作权一旦与产业结合起来,就不是很主观的东西了,在很大程度上带有市场权、市场性质的资产,著作权很重要。
(2)著作权具有时间性,时间越长,价值越低。
5.计算机软件
这也是很重要的无形资产权。
计算机软件不仅是一般的软件程序描述,还有使用和操作的平台和系统。
二、证监会对拟上市公司无形资产的出资规定
2010年1月11日,证监会作出规定,在上海、深圳证券交易所拟上市的公司,无形资产的计价方法如下:
1.使用寿命有限的无形资产,其使用寿命估计情况。
这话什么意思?
刚才我讲了,所有无形资产都是有期限的,有使用寿命,使用寿命的估价必须在使用寿命之内估价,不能没有寿命估价,必须在使用寿命期限内进行估价,比如说商标权只有10年,那么你要进行估价,专利权20年,但已经到了17年了,还3年专利权就要过期了,这时要说清楚,按照证监会的规定,专利权剩余时间还有3年,不能作为上市公司的资产进入上市公司,这样的专利状态不允许进入上市公司。
2.使用寿命不确定的无形资产,应该进行一个会计期间对该无形资产使用寿命进行复核的程序,以及针对该项无形资产的减值测试方法及减值准备计提方法;
比如说商业细密,自己形成商业秘密,不是授权得来的,而是自己形成的,可口可乐使用上百年了,还可以使用,没有期限,这怎么办?
也得根据会计报表对它进行一个计算的期限,不能无期限,无期限那就无价了,或者价值巨大,所以也要用这个方法。
3.划分公司内部研究开发项目。
这里要区分“研”和“发”的关系,“研”是指研究,“发”是指开发,按照证监会的规定,只有符合开发阶段资本化条件的具体标准,才能作为上市公司当中的支出成本,按照证监会的规定,研究的成本就不算了,开发成本才算,所以“研”和“发”要分开。
为什么要讲“研”和“发”分开?
制药行业美国最发达,10大制药行业美国占了7、8家,在美国新药从开发到研制,要5—10年的时间,这期间要投入巨大成本使药出来,在这个药出来的过程中,有研究前期,这很费成本,可能还有失败。
研究以后,开始开发,后做临床实验、动物实验,还反复测试等,这个开发成本很大,所以基本要5—10年,成本多少呢?
像伟哥这种药,10亿美金的都有,艾滋病的药有10—20亿美金研究一种药,成本巨大,上市公司中,这种成本必须给分清,理清以后哪些是可以作为公司投入的或者在公司股权当中作为成本投入的股本金,哪些是不能的,必须在资产中分开。
日本企业竞争力很强大,日本无形资产的形成在全世界比美国还好。
美国研究一个电子产品,从研究到进入实验室再到研发,从开始的想法到产品的出来有详细的记录。
我去过日本的SONY、夏普等大的电子公司,参观过他们的知识产权部、技术研发部,实验室研究什么东西、什么人进去了、几点几分出来的,当时用的什么材料全有记录,几十年都有纪录。
所以日本人在研发过程中,在知识产权披露甚至打官司时,人家拿出来的东西都是成形的东西。
研发很重要,上市公司在披露过程中,研究花了多少钱,开发花了多少钱,尤其是开发可以记录成本的,再转让或者在资源结构中是一种投入,这非常重要,“研”和“发”要分开。
三、《公司法》关于无形资产的规定
IPO之前对公司进行改造,将其改制成股份制公司,股份制改造过程实际上是按照公司法进行规范的过程,等到了IPO上市时,实际上已经按照公司法的规定,把公司规范化完了,按照证监会的规定把标准的有限责任公司按照证监会的弄成上市公司,所以在IPO上市之前,实际上是公司法规范化的过程。
新《公司法》第27条规定:
全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本30%。
无形资产的出资比例提高70%。
货币资金不得低于,也就是说有形资产可以占30%,70%就是无形资产。
这是无形资产公司规范化的前提,无形资产可以占整个出资比例、资本金70%,这是公司化或规范化的一个前提。
旧《公司法》对无形资产的出资比例规定过低,不利于科学技术成果的转化和鼓励技术创新。
新公司法给了这个空间,规定的目的,新公司法是鼓励无形资产成为公司主要资产,鼓励公司拥有更多的知识产权及其无形资产,鼓励公司在资本化过程中推动科技创新和产业升级。
(一)新《公司法》对无形资产出资的具体规定
1.无形资产出资不得超过一定比例。
公司设立时,货币出资金额不得低于注册资本的百分之三十,即无形资产不得超过注册资本的百分之七十。
2.无形资产出资形式有一定限制。
在公司创建过程中,能用以出资的无形资产必须符合两个条件:
一是可以用货币估价,二是可以依法转让。
投入的无形资产必须估值值多少钱,不值多少钱,怎么能占30%或70%,估计出价钱、货币的估价是值1亿、2亿还是5000万。
依法转让有合法前提,依法转让必须是依法取得,不是依法取得怎么能依法转让呢?
且股东不得以信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等作价出资。
3.企业以实物、知识产权、土地使用权等非货币资产出资设立公司的,应当评估作价,核实资产。
国有及国有控股企业以非货币资产出资或者接受其他企业的非货币资产出资,应当遵守国家有关资产评估的规定,委托有资格的资产评估机构。
(二)以无形资产作为出资应满足的条件
1.无形资产真实性。
所谓无形资产的真实性,只是作为资本的无形资产必须真实,作为资本不真实怎么能行?
在投资入股时,应该详细提供产权证书和相关的技术资料或是专利。
为满足资产重组原则和公司设立安全原则的要求,作为出资的无形资产的标的物必须客观、明确、具有真实性。
什么意思?
商标就是商标,专利就是专利,存在就是存在,不存在就是不存在,不能作假,而且出资人应当对作为出资无形资产拥有所有权或者法律规定的使用权,必须拥有权利才能出资。
这里要强调一点,在未来可能取得的无形资产不能出资。
2.投资各方平等协商。
公司法要求,作为出资投资各方股东必须协商投资比例,这是平等自愿原则。
投资方在确定无形资产作为资本进入新筹建的股份制公司时,要进行具体协商,协商什么?
协商无形资产作价的数额、作价的方式在总资本中所占的比例进行协商。
3.无形资产效益性。
换句话说,无形资产不能产生效益就不能作为出资,怎么来判断无形资产的效应性是评估?
是否值钱?
市场份额是多少?
市场效应多大?
评估就用市场观察是否能产生一定的经济效应,如果没有经济效应的资产不能作为上市公司的资产,不能出资的根据,还有一个很重要的不能作为出资根据的是与公司经营的无形资产,也不能作为本上市公司出资的无形资产。
4.无形资产的有效期限应与公司期限相协调。
原则上无形资产的有效期限不能少于新建公司的期限,刚才我讲了,任何无形的资产都有期限,公司有期限,发执业执照是5年或20年,这两个期限要协调,也就是说,原则上无形资产的有效期限不能少于无形资产期限,比如说一个有效期为10年的实用新型和外观设计、专利权入股与一个有效行为20年的公司显然是不合适的。
还有一点,在专利权作为无形资产投资时,如果专利的剩余有效期不足3年,不能作为资本出资的根据。
(三)作为出资的无形资产的种类
作为出资的无形资产的种类包括很多,但在实践中有两种:
一是知识产权出资,二是土地使用权出资。
1.知识产权出资
大家要注意知识产权出资当中的3个问题:
第一,如果知识产权作为出资,必须符合知识产权本身的出资条件才可能作为股东出资。
就是这些知识产权专利、商标、著作权必须符合本身的法律要求,如果本身不符合法律要求,无效了,侵权了,权利不确定了,那不能作为出资,本身必须符合法律。
第二,在特殊情况下,法律对有特别要求和限制的,应该遵循特别法律,比如在中外合作企业法当中规定,作为外国合营一方出资的知识产权或者专有技术必须条件是能够显著改善产品的性能、质量、提高生产率或节约成本、原料才能作为出资条件。
在中外合作企业中,知识产权出资不仅对中国企业有要求,而且要求有明显的技术进步性,什么叫明显技术进步性,就要有专家鉴定结论,有相应的评估报告。
第三,对知识产权原则上只有所有权出资条件不能以知识产权的许可权作为出资。
一定要弄清楚什么是所有权、许可权。
2.土地使用权出资。
这强调一点:
土地使用权出资不是土地的所有权。
什么叫土地所有权?
在中国土地归国家所有或集体所有,国家所有的,必须通过国家拿到使用权和合格的法律文件以后,才能作为股东出资,你有一块完整的土地使用权证才能作为出资条件。
集体土地的所有制的集体所有权能不能出资?
是不能作为出资的,怎么能把集体所有权变成使用权,必须经过国家征用程序变成国家土地使用权才能作为出资。
另外,在土地使用权出资时,只有经过出让形式取得的国家土地使用权才可以出资,划拨的不行。
这大家要注意。
(四)无形资产出资的定价方法
无形资产在上市过程中最难的是定价和评估。
在实践中,有三种方法:
一是可比非受控价格法。
找到一个可比的蓝本就可以造这个,比如有类似的资产交易作为参照对象。
二是再销售价格法。
第一次销售多少钱,第二次销售比较第一次销售,经常是集团公司向下面的分公司来卖一个东西,分公司再卖分公司。
比如说某图书公司买断了某小说版权,小说印刷好以后,转卖给分销商,分销商卖给各地的读者,最后每本书是怎么定价的?
图书公司买小说版权时,花多少钱,肯定要挣钱,在这个基础上加价,就把这个价格算上了。
但在司法实践中,但实现起来有困难。
我曾经参与了两个案例,一是首都机场上市公司在当年上市时,现在一个叫首都机场集团公司,一个叫首都机场股份有限公司,在当年,股份公司上市时,用的商标为集团公司商标,这两家公司用的都是一个商标,现在就发生问题了,股份公司到今天市值巨大,已经挣了很多钱,商标当时没说清楚集团给
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