16年中律民诉戴鹏应试版笔记文档格式.docx

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辩论原则是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。

对于辩论原则，必须把握以下内容：

1.辩论权之行使贯穿于诉讼的整个过程。

在诉讼的各个阶段和各个过程中，当事人双方均可通过一定的形式，开展辩论。

2.辩论的内容，既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。

3.辩论的表现形式及方式是多种多样的。

辩论既可以通过口头形式进行，也可以运用书面形式表达。

口头形式集中表现在法庭辩论过程中。

书面辩论则表现为相关的诉讼文书，比如，起诉状与答辩状。

辩论原则仅适用于争议案件的审理程序，即第一审程序、第二审程序与审判监督程序，非争议案件的审理程序，即特别程序、督促程序、公示催告程序、执行程序不适用辩论原则；

处分原则则适用于全部审判程序与执行程序。

4，诚实信用原则

记住《民事诉讼法》第112，113条的规定。

具体见讲义。

5，回避制度

判断回避的对象和法定情形、回避的决定权以及对回避申请的处理等。

回避制度，是指为了保证案件的公正审判，而要求与案件有一定的利害关系的审判人员或其他有关人员，不得参与本案的审理活动或诉讼活动的审判制度。

（一）回避适用的对象

适用回避的人员包括：

审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员等，证人不属于回避的范畴。

（二）适用回避的情形

具有下列情形之一的，应予以回避：

1.审判人员或其他人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。

2.审判人员或其他人员与本案有利害关系。

3.与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。

所谓“其他关系”，是指有除与案件有利害关系及与当事人有近亲属关系之外的特殊亲密或仇嫌关系的存在，足以影响案件的公正审理。

4.审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避，并应当依法追究法律责任。

（三）回避的程序

回避的提出，可以是当事人提出申请，也可以是审判人员或其他人员主动自行提出。

回避应当在案件开始审理时提出；

回避事由在案件开始审理后知道的，可以在法庭辩论终结前提出。

提出回避申请应当说明理由。

回避申请提出后，是否准许申请，由法院决定，具体程序为：

审判人员的回避，由法院院长决定；

其他人员的回避，由审判长决定。

法院对当事人提出的回避申请，申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。

（四）回避的法律后果

在当事人提出回避申请到法院作出是否同意申请的决定期间，除案件需要采取紧急措施的外，被申请回避的人员应暂停执行有关本案的职务。

法院决定同意申请人回避申请的，被申请回避人退出本案的审判或诉讼；

法院决定驳回回避申请而当事人申请复议的，复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的审判或诉讼。

6、一般地域管辖

判断我国民事诉讼法中各种情形的诉讼管辖地。

一般地域管辖，是指以当事人的所在地与法院的隶属关系来确定的诉讼管辖，实行“原告就被告”的原则，即以被告所在地作为确定管辖的标准。

我国民事诉讼法是以被告所在地管辖为原则、原告所在地管辖为例外来确定一般地域管辖的。

（一）被告所在地法院管辖

1.被告为公民，由被告住所地法院管辖；

被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖。

公民的住所地是指该公民的户籍所在地。

经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。

2.被告为法人或其他组织，由被告住所地法院管辖。

这里的住所地是指法人或其他组织的主要办事机构所在地或主要营业地。

被告如为没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体，则由注册地法院管辖；

没有注册地，几个被告又不在同一辖区的，几个被告住所地的法院都有管辖权。

（二）原告所在地法院管辖

民事诉讼法规定的原告住所地法院管辖的情形是：

1.对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。

2.对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。

3.对正在被劳动教养的人提起的诉讼

4.对正在被监禁的人提起的诉讼。

（三）离婚诉讼管辖的特别规定

1.在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地法院管辖。

2.在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地法院管辖。

3.中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有管辖权。

如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉，受诉人民法院有管辖权。

4.中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的法院管辖。

考点精析：

双方当事人都是被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地法院管辖；

被告被监禁或被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。

双方当事人均被注销城市户口的，由被告居住地法院管辖。

离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在团级以上单位驻地的法院管辖。

夫妻双方离开住所超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地法院管辖。

被告一方被注销城镇户口的，由原告所在地法院管辖。

追索赡养费案件的几个被告的住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖。

非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地法院管辖。

夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地法院管辖；

夫妻双方离开住所地超过1年，被告无经常居住地的，由原告起诉时居住地的法院管辖。

7、特殊地域管辖

通过案例形式考查考生对我国特殊地域管辖的法律规定，判断案例中的诉讼管辖地。

我国民事诉讼法规定的特殊地域管辖，是指以被告住所地、诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。

（一）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖

合同履行地应当在合同中明确约定。

对履行地约定不明确的合同，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；

交付不动产的，在不动产所在地履行；

其他标的，在履行义务一方所在地履行。

1.如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，不依履行地确定管辖，诉讼由被告住所地法院管辖。

2.购销合同的履行明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地，未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。

3.加工承揽合同。

以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。

4.财产租赁合同、融资租赁合同。

以租赁物使用地为合同履行地，但当事人在合同中对履行地另有约定的除外。

5.借款合同。

以贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。

（二）因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地法院管辖

（三）因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或被告住所地法院管辖

（四）因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地法院管辖。

（五）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或被告住所地法院管辖

（六）因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖

侵权行为地，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

（七）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地法院管辖

（八）因船舶碰撞或者其他海损事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、受碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地法院管辖

（九）因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或被救助船舶最先到达地法院管辖

（十）因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地法院管辖

8、协议管辖

第一，判断协议管辖的适用条件。

第二，区别国内协议管辖和涉外协议管辖在适用条件上的不同。

协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定特定案件的管辖法院。

协议管辖须具备以下条件：

1.协议管辖只适用于合同纠纷或其他财产权益的纠纷，涉及当事人身份关系的民事纠纷不得协议管辖。

2.协议管辖仅适用于合同纠纷中的第一审案件，对二审案件当事人不得以协议方式选择管辖法院。

3.协议管辖是要式行为，必须采用书面形式。

在合同中约定协议管辖的条款应被视为具有独立性的条款：

即使合同被确认为无效，协议管辖条款的效力亦不受影响。

4.当事人必须在法律规定的范围内选择管辖法院。

法律规定的可供当事人选择的法院是原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的法院。

5.当事人必须做确定的、单一的选择。

当事人须在协议中对管辖法院作出明确的约定，不明确则管辖无法依协议而确定。

6.当事人选择法院时，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。

根据《民诉解释》，还要注意从以下几方面来理解协议管辖：

1.根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；

不能确定的，依照民事诉讼的相关规定确定管辖。

2.管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。

3.经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。

4.管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖，但当事人另有约定的除外。

5.合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。

6.当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议，可以适用协议管辖。

在确定合同纠纷案件的管辖时，只要当事人之间存在有效的协议管辖，则当事人协议选择的法院即为合同纠纷案件的管辖法院，如果当事人之间没有协议管辖，或者虽然存在协议管辖，但协议管辖无效，则适用合同纠纷法定管辖的分析确定管辖法院。

9、移送管辖

判断法院移送案件至其他法院是否正确，判断相关法院是否具有管辖权。

移送管辖，是指法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送到有管辖权的法院审理。

移送管辖是为法院受理案件出现错误时提供的一种纠错办法，它只是案件的移送，而不涉及管辖权的转移。

移送管辖通常发生在同级法院之间，但有时也发生在上下级法院之间。

移送管辖必须同时具备以下三个条件：

1.法院已受理了案件。

2.移送的法院对案件没有管辖权。

3.受移送的法院对案件有管辖权。

法院在下列三种情况下不得移送：

1.受移送的法院即使认为本院对移送来的案件并无管辖权，也不得自行将案件移送到其他法院，而只能报请上级法院指定管辖。

2.有管辖权的法院受理案件后，根据管辖恒定的原则，其管辖权不受行政区域变更、当事人住所地或居所地变更的影响，因此不得以上述理由移送案件。

3.两个以上法院对案件都有管辖权时，应当由先立案的法院行使管辖权，先立案的法院不得将案件移送至另一有管辖权的法院。

10、专属管辖

主要记住三个考点：

不动产纠纷，由不动产所在地的所在地法院专属管辖。

港口作业，有港口所在地法院专属管辖。

遗产纠纷，由被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院管辖。

11、当事人适格

第一，判断当事人能力与当事人适格的区别。

第二，判断诉讼案件中适格的被告。

第三，判断例外情形下的适格当事人，尤其是新民事诉讼法规定的公益诉讼制度。

（一）当事人适格的含义

当事人适格，又称正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。

（二）判断当事人适格与否的标准

只要是民事法律关系或民事权利的主体，以该民事法律关系或民事权利为诉讼标的进行诉讼，一般就是适格的当事人。

但在某些例外的情况下，非民事法律关系或民事权利的主体，也可以作为适格的当事人。

主要可以分为以下两种：

1.根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权的人或组织，如破产程序中的管理人、遗产管理人、遗嘱执行人等。

当受其管理的民事法律关系或民事权利发生争议以后，这些人或组织可以以自己的名义起诉或应诉。

2.在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人或组织。

在消极的确认之诉中，原告只要对该诉讼标的有确认利益，就可以成为适格的当事人；

而被告只要对作为原告诉讼标的的法律关系有争议，就可以成为适格的被告。

3.熟悉常考的适格当事人P70页

当事人适格与诉讼权利能力不同。

诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力。

当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资格，是针对具体的诉讼而言的；

对于当事人适格与否，只能将当事人与具体的诉讼联系起来，看当事人与特定的诉讼标的有无直接联系。

例如，在甲与乙的贷款纠纷中，丙向法院起诉要求甲返还乙的贷款，由于丙与甲乙之间争议的诉讼标的无直接联系，丙就不是本案的适格当事人。

当事人适格与作为纯粹形式上的当事人也不同。

纯粹形式上的当事人仅以原告主观上主张为准，作为原告就是向法院起诉请求权利保护的主体，作为被告即为被诉的主体。

而当事人适格则是指对本案的诉讼标的，谁应当有权要求法院作出判决和谁应当作为被请求的相对人。

12、共同诉讼

重点是：

必要共同诉讼的相关考点。

记住讲义中常考的必要共同诉讼人，特别是带星号的考点。

P71页

13,第三人

第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，熟记二者的诉讼权利，参诉时间及法院如何处理。

P72页

14、证据

记住证据的法定分类只有八中，有专门知识的人出具的专业意见不是一种法定的证据。

记住物证和书证的区别。

证人证言

第一，判断某一材料属于何种证据。

第二，判断书证与物证的区别。

第三，考查对于鉴定意见异议的处理。

证人证言，是指当事人之外了解案件有关情况的人向人民法院就自己知道的案件事实所作的陈述。

凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。

对证人证言的理解应当注意以下几个问题：

1.证人本身不是证据，其向人民法院陈述的与案件事实有关的内容才是证据。

2.证人能力与民事行为能力没有直接的关系，限制行为能力甚至无行为能力的人都有可能成

为证人，法律只规定不能正确表述意志的人，不能作证。

3.证人不存在回避问题，案件当事人之外的第三人，只要其知晓案件的有关情况，其均可作为证人作证，即使其与案件的一方当事人有利害关系。

有义务作证的证人应该出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。

书面证言应由法院的审判人员在法庭上宣读。

证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要的费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。

当事人申请证人作证的，有该当事人先行垫付；

当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。

直接证据和间接证据

第一，判断某一证据属于直接证据还是间接证据。

第二，结合依其他划分标准划分的证据类型考查证据的属性。

按照单个证据与证明对象之间的关系，可以把证据分为直接证据和间接证据。

直接证据是指能够单独地、直接地证明待证事实的证据。

间接证据是指单个证据无法直接证明待证事实，而得通过与其他证据联合在一起，方有可能证明待证事实的证据。

间接证据因其单个并无法证明待证事实，相对而言，证明力较弱，但其仍具有重要作用：

可以为寻找直接证据提供线索；

鉴别、印证直接证据；

在无法收集到直接证据，而若干个有效的间接证据综合在一起，也能证明一定的待证事实。

直接证据的证明力一般大于间接证据。

直接证据实例：

原告提出的购销合同来证明他与被告之间的购销关系，该合同就属直接证据，因为它单独地、直接地证明了原被告之间存在的购销关系。

间接证据实例：

在一起交通肇事损害赔偿案件中，原告指控被告为交通肇事侵权方，其提出的证据有：

（1）目击证人的证言：

肇事车为黄色小面包车，车号为WZ－74×

×

98（中间两位数未看清），肇事车撞倒原告自行车时，肇事车右灯破裂；

（2）被告单位车队证明，发生上述交通事故时，被告驾驶其自己的黄色小面包车（车号为WZ－743698）外出办事，第二天被告驾车回单位时该车右灯破裂，被告称是碰到路边的树上造成的。

在该案中，原告提供的单个证据并不能直接证明被告为侵权方，但上述几个证据联系在一起，就可以证明被告为侵权方。

上述各个证据即为间接证据。

15、举证时限

直接考查我国相关司法解释对举证时限的规定。

（一）举证时限的概念

举证时限，是指法律规定或法院指定的当事人能够有效举证的期限。

举证期限届满后，当事人所提交的证据如果不是新的证据，人民法院将不予采纳；

由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件；

由于一方当事人的原因未能在指定期限内举证，该方当事人请求提出新的证据，由此增加另一方当事人的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用，应由该方当事人承担。

（二）举证期限的确定

举证期限的确定有两种情形：

当事人协商和法院指定。

当事人协商确定举证期限的，须经人民法院认可。

法院指定的，指定的举证期限不得少于30天。

当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

（三）“新证据”的界定

民事诉讼法第139条中提到的所谓“新证据”可分别从一审程序和二审程序两个阶段来看。

一审程序中的“新证据”又包括两种情形：

其一，当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；

其二，当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。

二审程序中的新的证据包括：

一审庭审结束后新发现的证据；

当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

这里的“新发现的证据”应当与上述同解。

16、证明责任的分配

根据证明责任分配的原则，判断具体案例中原、被告双方的证明责任。

证明责任的分配是指案件所涉及的事实由谁来负责提供证据。

由于证据的提供责任涉及如果有关事实得不到证明应由谁来承担相应的法律后果问题。

案件的证据责任应当在当事人之间分配。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即“谁主张，谁举证”原则。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

熟记，侵权纠纷中证明责任的分配，p77页的表格。

17、保全中财产保全的范围、措施

第一，判断对抵押物、留置物是否可以采取财产保全措施，人民法院对其采取保全措施后，权利人是否仍享有优先受偿权。

第二，判断财产保全的适用条件，以及管辖法院。

第三，区别诉前财产保全与诉讼财产保全的适用条件。

（一）财产保全的范围

财产保全限于请求的范围或与本案有关的财物。

所谓请求的范围，是指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当；

与本案有关的财物，是指本案的标的物，可供将来执行法院判决的财物或利害关系人请求予以保全的财物。

（二）财产保全的措施

财产保全的措施有：

查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。

。

法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。

18、期间和送达方式

考查留置送达，判断受送达人拒绝接受诉讼文书时如何处理。

在途期间的具体应用，特指诉讼文书的在途期间，不包括当事人的在途时间。

期间的耽误和顺延。

送达方式，是指法院进行送达所采用的方法。

具体规定的送达方式有以下几种：

（一）直接送达

直接送达，是指由法院的送达人员将需送达的诉讼文书、法律文书直接交给受送达人或他的同住成年家属、代收人、诉讼代理人的送达方式。

送达时，受送达人本人不在的，可交给他的同住的成年家属签收，注意离婚诉讼中，不可以交给在身份上既是该方当事人的成年家属又作为另一方当事人的人代收，受送达人指定了代收人的，可交给代收人签收。

向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章。

受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向诉讼代理人送达。

（二）电子送达

电子送达的前提是受送达人同意，电子送达的文书只能是涉及诉讼程序问题的各种通知书，判决书、裁定书、调解书等关涉当事人实体权益或其他较重要事项和权益的文书目前还不适用电子送达。

电子送达的送达日期为相关电子文件到达受送达人特定系统的日期。

（三）留置送达

留置送达，是指在向受送达人或有资格接受送达的人送交需送达的诉讼文书、法律文书时，受送达人或有资格接受送达的人拒绝签收，送达人依法将诉讼文书、法律文书留放在受送达人住所的送达方式。

送达人应当邀请有关基层组织或受送达人所在单位的代表到场作为见证人，把诉讼文书、法律文书留在受送达人的住所，即产生送达的法律后果。

调解书不能留置送达。

（四）委托送达

进行委托的法院只能委托其他法院，而不可以委托其他机构或组织。

（五）邮寄送达

邮寄送达，是指受诉法院在直接送达有困难的情况下，通过邮局以挂号信的方式将需送达的诉讼文书或法律文书邮寄给受送达人的送达方式。

（六）转交送达

适用转交送达的情况有：

1.受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。

2.受送达人被监禁的，通过其所在监所或劳动改造单位转交。

（七）公告送达

公告送达，是指受诉法院在受送达人下落不明或