整理古罗马法学学家论著Word格式.docx
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即第一,作为讨论的对象实践起来是高尚的还是可鄙的;
第二,是有利的还是不利的,涉及利益问题;
第三,看起来高尚的事物与显得有利的事物发生冲突时,应该对它们如何区分。
二、《民法大全选译》丛书
该丛书包括11种:
《正义与法》、《审判、诉讼、司法管辖权》、《契约之债》、《私犯之债:
阿奎利亚法》、《物与物权》、《契约之债2》、《人法》、《家庭》、《遗产继承》、《私法之债与犯罪》、《法律行为》、《公法》。
分别涉及法的渊源(I.1)、人法(I.2)、法律行为(I.3)、权利的司法保护(I.4A)、家庭法(II)、物和物权(III)、契约和准契约之债(IV.1和IV.1B)、侵权行为和犯罪行为之债(IV.2A和IV.2B)、继承(V),等。
(一)《民法大全选译I.4.A.司法管辖权审判诉讼》(意)桑德罗·
斯奇巴尼选编黄风译..中国政法大学出版社,1992年04月第1版.
该册的标题是对内容与之有关的《学说汇纂》三章(D.2,1;
D.5,1;
D.44,7),《法典》三章(c.3,13;
C.3,l;
C.4,10)和《法学阶梯》一章(J.4,6)标题的综合,并有一些变动。
至于内容,它一方面体现《法学阶梯》论述次序的第三部分,另一方面它涉及现代理论总则关于“权利保护”结尾部分。
本册的内容还包括有关司法管辖和一般审判的问题,并扩及在其他许多方面有关诉讼的论述,但它们主要产生于《学说汇纂》和《法典》。
具体内容包括:
关于职责;
关于司法管辖权;
关于审判,关于起诉和被诉的地点;
关于诉讼和抗辩及其因时效而产生的消灭;
关于处于他人权力之下者的诉权和被诉;
关于令状与诉讼的等同;
关于民众之诉;
关于传唤受审;
关于宣告诉讼请求;
关于和解;
关于诉讼中的合作人;
关于不参加诉讼;
关于审判次序;
关于诉讼和争讼;
程序开始的效力;
关于宣誓;
关于证据和提交证据;
关于认过;
关于为举证而延期和诉讼持续的期限;
关于判决和已决案;
关于已决案抗辩;
关于执行判决;
关于上诉;
关于公共诉讼。
(二)《学说汇纂》第9编第2章论《阿奎利亚法》(意)桑德罗·
斯奇巴尼编米健译.《债私犯之债阿奎利亚法》.中国政法大学出版社,1992年04月第1版.
《学说汇纂》第9编第2章的标题是:
“债私犯之债阿奎利亚法”。
债可根据内容的不同分为若干种类。
其中之一便是私犯之债以及具有与私犯之债的性质相类似、但没有相应规定的事实的债,也就是通常称之为准私犯之债的那类债。
在所有关于私犯之债的论述中,《阿奎利亚法》确立的原则是对私法,对损害赔偿原则的重大突破。
《阿奎利亚法》不仅规定了私犯行为的事实种类,而且基于这些事实引导出罗马法债法体系中独立于契约之债赔偿原则的另外一项一般性赔偿原则,即“过失要求对它所造成的损失进行赔偿”的原则。
《学说汇纂》第9编第2章是专门对私犯,对《阿奎利亚法》的论述。
在这一章中详细阐述了私犯行为特征、私犯行为的起因、因果关系、不同程度的过失以及如何确定损失。
(三)《物与物权》(意)桑德罗·
斯奇巴尼选编.中国政法大学出版社,2009.11.
本书系《民法大全》选译第三册,该书的标题与《民法大全》本身的有关标题并不一致,在《学说汇纂》中对物权的论述分散在各个部分,该书是在《法学阶梯》分类体系的指导下,重新对材料进行了统一。
在本书中首先提供了研究物的各种概念及物的分类的有关材料,然后提供了着重从物的上述狭义的角度研究物权的材料,从而构成了基本的分类体系。
1、关于物的划分与特点
包括:
总论;
神法规定的不可有物;
神用物;
安魂物;
神护物;
人法规定的不可有物(共用物和公有物,河流、港口和水);
市有物;
可有物;
可称量计数的物;
可分物与不可分物;
单一物、合成物及聚合物;
物之部分;
主物、从物和附属物
2、物之所有权的取得
先占;
敌人之物的占有;
埋藏物;
孳息;
加工;
混合与混杂;
添附;
河水不再流经的河床及河中产生的岛屿;
法定取得;
诉讼取得;
转让(交付之意思、交付之方式、交付之原因、通过中间人取得);
时效取得(能通过时效取得所有权的人、不能通过时效取得的物、期间、占有、善意、正当理由);
不能转让的物。
3、所有权的丧失
物的抛弃;
转让的撤销;
由于共和国的需要或者没收的原因而出售的物;
4、物的返还
可返还的物;
诉讼;
举证责任;
被告,占有人或者故意停止占有之人;
返还(孳息和各种添附物,费用,物是否遭受到损害,强制剥夺,因诈欺而丧失的物
5、他物权之诉
6、调整地界之诉
7、新施工警告与撤销
新施工;
原告;
相对方;
警告的方式;
将已进行的施工恢复原状
8、潜在损害
尚未发生的损害;
要求对潜在损害提供要式口约担保的主体;
缔结为潜在损害提供担保的要式口约的主体;
特准占有;
无潜在损害要式口约时的救济;
9、水及雨水的排放
雨水(施工,因耕作需要而进行的施工,依官方命令进行的施工);
诉讼主体;
恢复原状及损害;
10、以暴力或秘密地进行的施工;
恢复原状令状;
在地上进行的施工;
暴力或秘密施工;
有正当理由的暴力或者秘密施工除外;
令状使用的主体;
对抗物的占有人;
恢复原状或者裁决赔偿
11、应砍伐的树木
12、在他人土地上通行
捡拾橡果;
进入土地的其他原因
13、使任何人不得不当地使用自己的物
14、私人建筑物
15、数人共有一物
共有物;
共有物的分割
16、获得物的其他方式
普布利西安对物之诉;
出售和交付物的抗辩;
市民法所有权与裁判官法所有权划分之取消
17税地的出售与永佃权
18、用益权
用益权行使的方式和收益的获取(孳息的产生,用益权人可以进行的活动,用益权人应当进行的活动,所有权人可以进行的活动,用益权的可分性);
用益权消灭的方式;
是提起确认用益权之诉还是否认它属于别人;
消费物的用益权或准用益权。
19、奴畜使用权
20、使用权和居住权
21、役权
地役权内容;
地役权的若干规则;
是提起确认役权之诉还是否认它属于别人;
役权消灭的方式
22、地上权
23、质权和抵押权
24、占有
占有和能够被占有的物;
占有的取得和丧失(能够取得占有的人,取得占有的条件,占有的保持,占有的丧失);
保护占有和恢复占有的令状(因“暴力驱逐”引发的恢复占有令状,保护占有的“现状占有令状”,保护占有的“优者占有令状”,合法占有的条件——非暴力地占有、非秘密地占有、非临时性地占有,判罚的金钱数额)
(四)《契约之债与准契约之债》,(选自《学说汇纂》第4卷)(意)斯奇巴尼选编;
丁玫译.中国政法大学出版社,1998.10
该书应该是从《学说汇纂》第4卷中选出的一个分卷,在盖尤斯的法学阶梯中是将此作为一个独立的部分集中论述的,在该部分中,将财产法律关系中有关债的概念、原理、规则以及有关各类单一债的关系的规定汇编在一起进行定义、区分和界定。
但优士丁尼《学说汇纂》和《法典》并没有实现这种统一,它是按照所论述的、产生于不同原因的债以及这些不同种类的债所享有的诉讼保护的体系编排顺序的。
《法学阶梯》的编排体系指明了通向总则之路,《学说汇纂》和《法典》的编排体系则突出了各单一债的典型特征。
在本书中,则对这两种编排体系均予尊重,设立总则的同时,对挑选出来的各单一之债,按其在《学说汇纂》和《法典》中的顺序加以编排。
目的在于更为清晰充分地反映不同种类债的关系之间的内在联系并揭示为实现尽可能公正地处理各类问题而试图保持的连贯性。
在对各类契约和准契约的介绍中,没有考虑一些准契约如遗赠和监护,而是认为将其放入家庭和继承卷中更为适宜。
某些法定之债的债的类型也没有编入,如属于家庭法范畴的赡养费之债。
本卷的总则部分涉及债的全部内容,其核心内容是有关“允诺——要式口约”和“买卖契约”的论述。
这无疑是罗马法契约之债的最基本和最核心的内容。
前者是要式契约的典型形式,这一契约是最能代表罗马法契约特点的契约形式,存在于罗马法创立之初至古典法结束之时的整个历史时期。
后者是公元前三世纪为适应与外国人的频繁商业交往之需而产生的另外一种契约形式,只需基于合意而不需任何程式就可完成。
它以善意为基础。
在总则部分是大量与买卖契约有关的论述,而且再分泽中又用了一章的篇幅对这一议题进行了详细的论述。
除买卖契约以外,还挑选了一些为适应商业交往的需要而产生和发展起来的其他契约:
属于要物契约的消费借贷契约和海运借款契约;
尤其是同属于合意契约的其他形式的契约:
赁借贷、合伙和委托。
最后还选入了一些涉及商业活动中指定人与被指定人之间相互关系的规定以及由谁、在怎样的财产限度内承担责任的规定。
具体内容安排如下:
第一编词句的意义
第二编契约之债与准契约之债的产生
第一章债的要件、瑕疵
包括:
意思、方式、文件及其证明力;
意思表示及对意思表示的解释;
虚假行为;
错误;
胁迫和恐吓;
欺诈;
法律不知与事实不知;
公正价格与价格失衡;
对债权人的欺诈及保利安之诉;
契约的保留效力;
行为的转换
第二章契约之债与准契约之债
消费借贷;
海运借款契约;
使用借贷;
不确定占有;
寄托;
船长,客店主,骡马店主承担的看管责任;
质权;
要式口约;
奴隶解放允诺;
买卖契约;
交换;
赁借贷契约;
行纪契约;
合伙契约;
委托契约;
海事活动;
商业活动;
分配之诉与特有产之诉;
不属于任一契约类型的协议;
简约;
仲裁协议;
允诺;
无因管理;
不当得利;
拍卖债务人财产
第三编债的种类
第一章自然之债,市民法之债及万民法之债
第二章自然之债
第三章善意诉讼与严法诉讼
第四章期限、条件、方式
第五章含选择权之债
第六章选择之债
第七章种类之债
第八章多数人之债
第九章处在他人权力下的人订立的契约
第十章担保之债
第十一章利息
第十二章债的标的、履行方式及履行要求
第十三章可分之债与不可分之债
第四编债的标的
第一章可能性
第二章合法性
第三章确定性
第四章债权人利益
第五编债的消灭
第一章债的消灭
第二章债的履行
第三章于公共场所的提存
第四章能力利益
第五章债务的更新及债务人的更新
第六章代物清偿
第七章抵销
第八章相反合意
第九章免除不得再请求简约
第十章混同
第十一章意外履行不能
第十二章意外超负担
第十三章迟延
第十四章就欺诈、过失、看管、不可抗力及意外事变应当承担的责任
第十五章隐瑕疵责任
第十六章追夺责任
第十七章履行不能的赔偿
第十八章罚金
第六编债的转移
第一章债的转让
第二章债的死因转移
(五)《法律行为》,(意)斯契巴尼选编,徐国栋译;
中国政法大学出版社;
1998年版
本书主要内容包括:
各种法律行为、行为能力、意思的正当形成和准确表示、原因、无效的法律行为、期限、条件、负担条款的设置、法律行为的确定和解释、通过第三人的法律行为。
《民法大全选译》的这一第一部分第三分册,把“法律行为”作为书名。
在《民法大全》中,没有一个部分具有这样的标题;
在许多现代民法典中,也不包括这一部分。
而现代的法学著作通常包括这一部分,或包括一个法律制度赋予法律效果的一般前提的论述,而有些民法典也把它包括在总则部分。
罗马法学家使用过Negotium一词。
“Negotium”,意为“交易”、“行为”、“事务”。
他们还使用过Actus、Factum这些词。
“Actus”,意为“行为”、“文书”。
“Factum”,意为“行为”、“事实”。
但它们在罗马法中,并没有专门术语的意义,它们仅仅在很少的场合获得这样的意义,而且是在与其他词相结合、与之构成了某种专业术语后才是如此(例如,Negotiumgestio,"
Negotiumgestio"
,意为“事务之管理”,后转义为“无因管理”。
Actuslegitimus,“Actuslegitimus”,意为“适法行为”,指符合市民法的行为。
Actioinfactum,“Actioinfactum”,意为“基于事实之诉”。
)。
事实上,罗马法学家在法律赋予所有一般的行为以法律效果的前提(事件和人的行为)问题上,并没有达成一个一以贯之的学术概念,由于这个原因,他们没有确定上述词语的专业术语的、协调一致的、精确的含义,而这是在中世纪和现代才完成的事情。
但罗马法学家深刻地研究了意思问题,意思的正常形成及其正确表达问题,以及由此而来的它们的可能的缺陷问题、形式问题、原因问题、无效问题、附加因素问题、解释问题、通过第三人的行为问题,他们是在对各种类型的契约(尤其是Stipulatio,“Stipulatio”意为“要式口约”和买卖、遗嘱和Traditio,“Traditio”,意为“交付”。
)进行的深入分析中完成上述研究的。
尽管用的是另外的名称,他们也遇到了诸如无效行为向有效行为的转化,以便从无效中保全其在意思或原因方面的内核的问题。
此外,由于他们对一个平等主体的社会的根本的、最高的和支配性的原则的接受,并由于他们在建构和体系化方面的出色的敏感,他们完成了出色的严谨的体系,这些体系,有的采用了含蓄的形式,有的仅仅开了一个头,它们可以构成后世的发展的基础。
中世纪时代的法学家(注释法学派和评注法学派)和现代的法学家(西班牙的经院派法学家、自然法学派的法学家、潘得克吞学派的法学家)利用了由罗马法学家完成的这一深刻的、极为珍贵的成果,他们选择并完成了在这一成果中确定的原则和规则,他们因此完成了某些原则和规则的要点的概括或其他原则和规则的要点的集中,这样,在从中世纪到现代的几个世纪中,这些体系被建构成了“法律事实”、“适法的法律行为”、“不适法的法律行为”、“法律行为”的普遍的体系化的范畴,这些范畴的最重要的规则和可能是必要的例外得到了讨论和确定。
特别值得注意的是,这一工作在现代达到了成熟,在19世纪完成的这一成果,尤其强调被个人主义地考虑的人的“自由意思”的价值。
B.温德沙伊德曾把法律行为定义为“旨在产生法律效果的私人意思表示”。
后来在20世纪,法律行为被强调为以法律行为达成的利益的自我调节,在最重要的方面,它被看作是行使“私人自治”的工具。
本书对原始文献的选择,适应了上面谈到的构成罗马法的现代发展的观点,它肯定在大多数方面与古代法学家的和优士丁尼的阐述秩序和概念体系存在距离,尽管这部分是植根在这些阐述顺序和概念体系之中的。
由于这一原因,在阅读这一分册时要注意:
包括在这一分册中的原始文献,原来是关系到更加狭窄的问题的,例如各种契约的要义,转让行为或物权的设立,遗嘱、遗赠等等。
一方面,这一分册受到其他分册中涉及到的、可以被改造为法律行为之范畴的合法的法律行为的原始文献的补充;
另一方面,它被用来丰富各分册中涉及到的对各种具体的法律行为的论述,换言之,可以这样说,包括在这分册中的原始文献,可以被理解成“具有双重作用的读物”:
首先,它是把每一片段的原始文献的内容下降到与该片段因之写作的特定制度的关系中的读物;
其次,它是把每一片段的原始文献的内容加以概括,以便从中挖掘出一个一般的法律行为的规则的读物。
(六)《民法大全选译·
公法》,张礼洪译,中国政法大学出版社2000年版。
本书中包含以下几方面的内容:
税收申报[D.49,14,1];
税收诉讼程序及税收举报人和税务律师的作用[D.49,14];
以国库为一方当事人的债务关系[D.49,14];
税务承包人的征税活动[D.39,4];
军人的法律地位[D.49,16及C.12,33(34)];
军事犯罪[D.49,15];
帝国官制的组织结构及某些官职的职能[D.1,11];
自公元4世纪以来在罗马帝国经济制度中不断起着重要作用的某些行业团体的组织结构和功能[C.11,2
(1)];
作为较小的区域性机构-城邦的组织及其活动[D.50.1];
城邦市民对城邦应承担的役务[D.50,4;
C.10,42(41)];
皇帝颁布的有关遗留和赠与给教会的财产的特别法律规定及教会享有的特权[C.1,2,1];
皇帝对主教做出的判决的效力的承认[C.1,4]。
初看起来某些内容更多地涉及历史而缺乏现实意义,比如在不具有奥古斯都皇帝时期婚姻法规定的通过遗嘱获取遗产的能力情况下采取默示遗产信托的有关规定,军事犯罪行为的某些刑罚以及行业团体的组织结构和功能。
实际上,这些法律规定不仅使我们了解某些历史性的法律现象,而且也有利于我们更好地理解西方法律传统的形成和巩固。
就上述例子而言,它们分别有利于我们理解为规避法律而采用遗产信托的做法,针对某些犯罪行为对军人处予较普通人更严厉的惩罚,为保护个别的团体性经济利益而制定特别的法律规范等现代法律现象。
其他一些片段则具有较强的现实意义,比如在税收诉讼程序中当事人的法律地位,国库财产的管理和出卖,欺诈国库的行为无效,税务承包人的责任,军人的法律地位及对军人的某些行为的限制和禁止,国家官员的权力和义务,城市管理者的责任,为提高大众性服务的质量要求居民提供公共役务,国家与教会的关系等。
自然,这些片段展示了罗马人对某些问题提出的解决方案并且揭示了它们为解决这些问题而遵循的原则。
通过把这些原则和解决方案与现代法律中相应的制度进行比较,我们可以更好地理解现代法律制度的历史渊源,而且有时候还有利于我们为满足现代社会的要求,根据以往的历史经验而改良现有的法律制度或者提出有益的解决方案。
三、对现已翻译过来《学说汇纂》相关部分的介绍。
国内目前已经将《学说汇纂》的第1卷、第6卷、第8卷、第9卷、第18卷、第41卷、第48卷以及第3卷和第4卷等的相关内容翻译过来。
以下就是对各卷译本的介绍。
这个系列的丛书实际上是对民法大全选译的一种补充和完善,有些部分在前面的介绍中已经出现的,兹不赘述。
(一)《学说汇纂第一卷正义与法、人的身份与物的划分、执法官》
第一卷可以分为三个部分来认识:
第1-4章对法的简介。
在第1章,法的功能立刻被界定为争议。
将法分为:
公法与私法;
自然法、万民法和市民法,这些分类抓住了规范与制度的复杂多样性以及体现在这些永久多样事物中的法统一性。
法的渊源:
法律;
其他具有同等效力的渊源;
法学理论;
永久告示和习惯。
在第2章,关于起源在法的解释中的意义和作用,接着指明法的历史发展:
首先是法产生的起源和发展,重新考察了法的各种渊源,并将其纳入到政治共同体的发展之中;
其次是从创制渊源的角度对法加以介绍,探讨了执法官通过其实践活动使法发生效力的任务;
最后讨论了法学家,强调法学家使法稳定存在,并日益完善着法。
在第3章,将法律、元老院决议放在一起,这些法律渊源统一的基础在于理性,习惯之所以具有约束力,因其是民众意志的表达,无论是那些具有废止作用的习惯,还是那些具有规范创设作用的习惯,都会制造许多困扰,本章解开了这些困扰。
在第4章,讨论皇帝谕令,肯定其作为法律渊源的地位。
第5-8章,其中5-7章对“人”加以规定。
在第5章中,基于自然和历史方面的原因,人被划分为不同的类别而在法律上被统一对待:
自有人和奴隶;
胎儿和出生儿;
男人、女人和两性人;
婚生子与非婚生子;
具有智力能力的任何疯子。
在第6章,继续同样的分类讨论,划分了处在父权之下的人和自权人,从公法和私法的角度区分其效力,并且谈到了进入他人支配权之下的方式。
在第7章,脱离支配权的方式。
在这几章中,蕴含人是法的核心问题这一意义深远的原则。
在第8章,由神法所调整的物,神法物区分为神圣物、神息物、神护物;
由人法所调整的物:
可分为有体物或不能被触摸的物(如权利)。
这一部分数量不多。
第9-22章。
这些章呈现了公法的概况。
第9章关于元老,这一章特别描述了与元老阶层的个人特权相联系的概况;
罗马社会在其起源阶段经历了贵族和平民之间的强烈冲突,而后由于两个不同阶层之间禁婚的规定被取消等原因,标示罗马社会特征的市民这一概念得以形成。
第10章执政官;
第11章、12章禁军长官和城市长官;
第13-15章财务官、裁判官和治安警长官,他们与执政官、禁军长官和城市长官共同构成了中央行政组织;
行省执政官和使者、埃及长官、行省总督构成非中央的行政框架,与他们并行存在的是皇帝的代理人、承审员和司法技术助理(第16-22章)。
在这些章中涉及许多论题:
首先,职权及其基础,以此为基础发展出了自有职权和由特别法授予的职权之间的区别;
在公法领域也深入阐述委托的性质及其可撤
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