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本案中杨某所犯的前后罪都是诈骗罪,并非两个罪都是危害国家安全罪,因此,不可能成立特殊累犯。
3、分析被告人的行为是否成立一般累犯
一般累犯的条件为:
其一,前罪与后罪必须都是故意犯罪;
其二,前罪已被判处有期徒刑以上刑罚,后罪也应当被判处有期徒刑以上刑罚,其三,后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。
本案中,由于杨某第一次所犯的是故意犯罪——诈骗罪,且被判处了2年有期徒刑,显然,其第一次犯罪符合累犯条件中对前罪的条件要求。
因为杨某第二次所实施的仍然是故意犯罪——诈骗罪,也符合后罪是故意犯罪的条件,那么杨某第二次诈骗犯罪是否应当判处有期徒刑以上刑罚,需要根据刑法对于诈骗罪具体法定刑的裁量幅度与量刑情节的规定来认定。
本案中,杨某在骗得价值8000余元的摩托车后仅以4000余元的价格销赃卖出,实际得赃款4000余元,那么,其诈骗数额到底是以8000余元计算还是以4000余元计算?
而数额的不同将直接影响量刑的轻重。
参照最高人民法院1997年11月4日发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,被盗物品的数额计算,如果是单位或公民的生产资料、生活资料,原则上,应当以财产所有人的购进价计算,但作案当时市场价高于购进价时,按当时市场价的中等价格计算。
同理,诈骗数额的计算也应当以购进价计算。
因此本案中,杨某诈骗摩托车的数额就应当以8000余元计算。
根据该数额及杨某实施诈骗罪的具体情节,其第二次所犯的诈骗罪亦应当判处有期徒刑以上刑罚,因此杨某已具备了累犯的第二个条件。
杨某是否构成累犯,还需具备累犯的第三个条件,即后罪必须发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免后5年之内。
本案杨某的第二次诈骗犯罪是在其第一次犯罪的暂予监外执行期间所实施的,而监外执行只是刑罚执行场所的变更而非刑罚执行的终结,因此,监外执行期间仍为刑罚执行期间。
可见,杨某是在刑罚执行期间又犯新罪,而非在刑罚执行完毕之后的5年内又犯新罪,因此,不能认定杨某为累犯。
杨某的第二次诈骗犯罪虽然不成立累犯,但是,如何裁量刑罚的问题仍应予以解决。
由于案发时杨某的第一次诈骗犯罪的刑罚已经执行完毕,因此,不能按照数罪并罚原则进行处理,而应对其第二次犯罪单独进行定罪处罚。
示范案例二:
被告人陈某,男,1987年2月10日生,无业。
陈某在2001年2月10日以前三次盗窃公私财物,价值1万元。
2002年10月6日,陈某以食物为诱饵,将幼女王某(时年6岁)奸淫。
事后陈某威胁王某说:
“如果告诉别人就揍你”,致使王某一直未敢告诉其父母。
2003年2月10日,陈某使用暴力手段将一名5岁儿童绑架后,故意杀害,然后打电话给儿童的父亲,让其交3万元赎回儿童。
二、问题与提示
陈某是否应负刑事责任;
如果应负刑事责任,应当承担怎样的刑事责任?
2、分析本案所应用的法律原理为:
刑事责任年龄的规定及理解和适用。
三、分析研究
1、陈某是否应负刑事责任
从犯罪主体的角度分析行为人应否负刑事责任,取决于刑事责任年龄和刑事责任能力的认定,在案例没有特别注明行为人的精神状况(视为精神正常)的情况下,主要取决于刑事责任年龄的认定。
我国刑法第17条将刑事责任年龄划分为四个阶段:
(1)不满14周岁的人一律不负刑事责任。
(2)已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。
(3)已满16周岁的人对一切犯罪承担刑事责任。
(4)已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。
其中,已满14周岁不满16周岁的人所犯的8种犯罪,是指具体犯罪行为而不是具体罪名;
刑事责任年龄是指“行为时”的实足年龄;
跨刑事责任年龄阶段犯罪的刑事责任,应区分不同的年龄段分别认定和处理。
本案就属于跨刑事责任年龄阶段的犯罪。
首先,陈某在2001年2月10日以前三次盗窃公私财物,价值1万元,尽管数额较大,但是,由于陈某当时不满14周岁,根据刑法第17条的规定,不满14周岁的人一律不负刑事责任,因此,陈某不负盗窃犯罪的刑事责任。
其次,陈某在2002年10月6日实施奸淫幼女王某时,已满15周岁,陈某应否对其奸淫幼女行为承担刑事责任,关键取决于奸淫幼女行为罪名的确定。
根据刑法第236条第2款的规定,奸淫幼女以强奸论,但是,在确定罪名上,根据不同时期的司法解释所确定的罪名有所不同。
1997年12月9日最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确立罪名的规定》,将奸淫幼女罪确立为与强奸罪并列的独立的罪名。
这种确立遭到许多理论上难以回答的问题。
如已满14周岁不满16周岁的人奸淫幼女的,应否承担刑事责任;
行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为,是认定为一罪还是数罪。
为了解决这些问题,2000年2月13日最高人民法院颁布的《关于审理强奸案件有关问题的解释》中规定,对于已满14周岁不满16周岁的人,与幼女发生性关系构成犯罪的,依照刑法第17条、第236条第2款的规定,以强奸罪定罪处罚。
这一规定既明确了已满14周岁不满16周岁的人奸淫幼女的,应当负刑事责任,又明确了奸淫幼女行为的定性,取决于行为人的年龄,即已满14周岁不满16周岁的人奸淫幼女的,构成强奸罪,而已满16周岁以上的人实施的奸淫幼女行为,则构成奸淫幼女罪,这种划分显然过于牵强。
为此,2002年3月15日最高人民法院、最高人民检察院作出的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》,明确取消了奸淫幼女罪这一罪名,将其全部并入强奸罪。
根据这一规定,对本案陈某的奸淫幼女的行为就可以认定为强奸罪,并且根据刑法第17条的规定追究其刑事责任。
最后,陈某在2003年2月10日实施绑架杀人行为时,正是陈某16周岁的生日,根据刑法理论,刑事责任年龄是指“行为时”的实足年龄,按照公历的年、月、日计算。
行为人分别过了14周岁、16周岁、18周岁生日,从第二天起,才是分别已满14周岁、16周岁、18周岁。
生日当天视为不满14周岁、16周岁、18周岁,因此,本案陈某仍为不满16周岁。
不满16周岁的陈某应否对其绑架杀人行为承担刑事责任,关键取决于其行为的定性和对刑法第17条第2款的理解。
根据刑法第239条的规定,以勒索财物为目的绑架他人,并故意杀害被绑架人的,罪名仍然认定为绑架罪而不是故意杀人罪。
而绑架罪并非刑法第17条第2款明文规定的犯罪,但是,根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》:
“刑法第17条第2款规定的8种犯罪,是指具体犯罪行为而不是具体罪名。
对于刑法第17条中规定的“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”,是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的,都应负刑事责任,而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的,才负刑事责任,绑架撕票的,不负刑事责任。
对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为,依据刑法是应当追究其刑事责任的。
”可见,绑架并杀害被绑架人而构成的绑架罪属于刑法第17条第2款规定的犯罪范畴,故,本案陈某应对其绑架犯罪承担刑事责任。
2、陈某应承担怎样的刑事责任
通过前述分析,陈某应承担强奸罪和绑架罪的刑事责任,实行数罪并罚。
由于陈某犯罪时不满18周岁,根据刑法第17条第3款的规定,已满14周岁不满16周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。
示范案例三:
被告人丁某某,男,27岁,汽车驾驶员。
被告人刘某某,男,20岁,汽车驾驶员。
1997年11月18日,某某县圈里村农民吴某某和陈家庄村农民陈某某在某煤矿购买煤11.2吨,雇用某国棉四厂停薪留职工人周某某(个体)的东风拖挂车,以吨公里0.26元的价格,由被告人丁某某、刘某某驾驶该车,当日21时送到了陈家庄村。
吃饭中,二被告人坚持按里程表113公里计运费为320元,吴某某即说:
“没有那么多里程,要求按86公里计运费254.32元”,二被告人依从了吴的要求,后吴又提出给250元,二被告人也答应了,在付款时吴只给现金242元,余下8元写了欠条。
此时已经是凌晨1时许。
二被告准备开车回潍坊时问吴某某:
你还跟车走吧?
吴说:
“我跟车回家”(因车要经过吴所居住的圈里村)。
二被告人先上车后丁某某对刘某某说:
“吴某某上车后就别让他下去了,咱把他带到潍坊去叫他和老板(周某某)算账去,要不咱没法向老板交待”。
吴上车坐在驾驶室右边,丁在左边开车,刘坐在中间,当车行至圈里村东路时,吴叫停车,丁只口头答应停车而不停车,且将车速由三档变为四档加速行驶,这时吴用手去抓方向盘,要求停车。
丁把吴的手打一边说:
你起来!
并对刘某某说:
“你把他抓住别让他下去了。
”刘某某就用左手拽住吴左边的袖子,右手去揽吴的腰,吴便挣着要下车,在互争中,刘的右手碰在车门把手上,车门碰开,致吴某某跌落车下。
丁边开车边问刘:
“跌着了吧?
”刘说:
“不碍事,我看他是趴着下去的,跌不重!
”二被告人未停车察看即回潍坊,清晨6时许,有人发现吴某某仰面躺在公路上,右耳出血,昏迷不醒,随后被送往医院,因延误了送医院的时间,吴某某经抢救无效于8时许死亡。
经法医鉴定,吴系颅脑损伤死亡。
被告人的行为在刑法理论上属于作为形式的犯罪还是不作为形式的犯罪;
如果被告人的行为构成不作为形式的犯罪,被告人的行为构成故意犯罪还是过失犯罪?
2、分析本案所应用的法律原理为:
作为与不作为的界定、不作为的成立条件以及犯罪主观方面的认定。
1、被告人的行为在刑法理论上属于作为形式的犯罪还是不作为形式的犯罪
刑法所规定的危害行为,其表现形式多种多样。
但归纳起来,主要表现为作为与不作为两种基本形式。
所谓作为,是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。
不作为,是指行为人违反命令性法律规范,在能够履行自己应尽特定法律义务的情况下不履行该义务。
从表现形式上看,作为是积极的身体动作,不作为是消极的身体动作。
本案中,被告人不是利用积极的身体动作直接导致被害人死亡,而是在被害人生命处于危险状态时,消极的不履行救助义务而导致被害人死亡,因此,本案不属于作为形式的犯罪。
2、被告人的行为是否属于不作为形式的犯罪
不作为除了应当具备危害行为的一般特征外,还应当具备以下三个条件:
(1)行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务,这是构成不作为的前提条件。
这种义务的由来或者说产生的根据,主要有以下四个方面:
①法律、法规明文规定的义务;
②职务或者业务要求的义务;
③法律行为引起的义务;
④先前行为引起的义务。
这种义务是由于行为人的某种行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时,行为人负有排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。
行为人先前的行为,既包括积极的行为,也包括消极的行为;
既包括故意行为也包括过失行为;
既包括合法行为,也包括非法行为。
(2)行为人能够履行特定义务而没有履行,这是成立不作为的重要条件。
所谓能够履行义务,是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务,即有履行义务的实际可能性。
至于行为人能否履行义务,应从行为人履行义务的主观能力和客观条件两方面来判断。
(3)行为人不履行特定义务,造成或者可能造成危害结果,这是成立不作为的关键条件。
在刑法规定某种犯罪的成立不要求发生危害结果时,没有造成危害结果的不作为也可能成立犯罪。
在本案中,首先,二被告人负有救人的法律义务。
二被告人为了运费的数额与被害人吴某某发生矛盾,于是私下密谋不让被害人下车,欲将其拉到潍坊。
当车行至被害人家所在的村子东路段时,被害人要求停车,被告人丁某某只口头答应,但却加速行驶,被告人刘某某则用手阻止被害人下车,在互争中,被告人刘某某的右手将车门碰开,致被害人跌落车下。
从案发后的情况来看,被害人已受伤昏迷。
对此受伤昏迷结果,二被告人主观上并不是故意的,至多是出于过失,此时,很难说二被告人的行为已经构成犯罪或具体构成哪种犯罪。
但是,对已受伤昏迷的被害人如果不及时送医院抢救治疗,就存在着进而发展为死亡的危险。
可以说,正是二被告人先前的行为致使被害人处于濒临死亡的危险状态,因此,二被告人就负有采取抢救措施阻止被害人死亡的危害结果发生的法律义务。
其次,二被告人能够履行救人的法律义务而没有履行。
如果二被告人由于生理上有缺陷,缺乏必要的抢救能力,或者存在着客观的原因不能停车抢救,那么,也不成立不作为的犯罪。
但是,本案中,二被告人完全有能力、有条件停车抢救,排除危险,防止进一步的危害结果的发生,但被告人却没有履行其抢救的法律义务。
最后,二被告人不停车抢救的行为造成了一定的危害结果。
即被告人的不作为行为和被害人的死亡有刑法上的因果关系。
西方有一种学说,否定不作为犯罪有因果关系的存在。
我国刑法学界和审判实践认为,在不作为犯罪中,当行为人实施不作为之前或者同时,已经存在着或潜伏着某种对社会有害的发展趋势。
行为人的特定义务,就是阻止这种因果过程得以实现。
行为人在负有特定义务的前提下,应该而且可能阻止而没有阻止事物向危险方向发展,从而引起危害结果的发生,因此不作为与危害结果之间有刑法上的因果关系。
本案例中,被害人吴某某从车上跌落车下,当时处于受伤昏迷之中,如不及时送医院抢救,就会导致死亡的结果,事实也就是合乎规律的导致了被害人的死亡。
如果当时二被告人停车察看,及时将被害人送医院抢救,被害人就有可能不会死亡。
正是由于二被告人没有停车抢救,加上,当时已经是凌晨1时多钟,路上没有行人发现,到次日早晨6时许才被他人发现送医院但为时已晚,耽误治疗,才导致了被害人吴某某的死亡。
所以,二被告人的不作为的行为与被害人的死亡有着直接的刑法上的因果关系。
通过上述分析,二被告人的行为构成不作为形式的犯罪。
3、二被告人的不作为行为构成故意犯罪还是过失犯罪
不作为仅仅是危害行为的一种表现形式,不作为犯罪不是独立罪名。
在行为人的行为属于不作为形式犯罪的情况下,还需要进一步认定行为的定性,准确认定被告人行为的性质,主要取决于犯罪主观方面的认定。
本案中,有一种观点认为二被告人的不作为行为构成间接故意杀人罪。
理由是二被告人的不停车察看、抢救的行为是故意的,因此,对于被害人摔到车下的各种危害后果,无论是伤害还是死亡持一种漠不关心的放任态度,因而构成间接故意杀人罪。
另一种观点认为,被告人不停车察看、抢救的行为是一种“故意”行为,但是,这种“故意”并不是其主观罪过的心理事实,罪过的心理事实是对危害结果的知与意,而不是对某种行为的知与意。
案发时,刘的右手碰在车门把手上,车门碰开,致吴某某跌落车下。
”说明二被告人虽然预见到了被害人有跌伤、跌死的可能性,但并未预见到这种可能性会转化为现实性,没有想到被害人会真的跌成重伤或者死亡,而是过于自信地认为被害人跌不重,加上,车已到了被害人的家所在的村子,被害人正好可以直接回家,故才没有停车察看和抢救。
因此,二被告人只预见到吴某某有跌伤甚至死亡的假定的可能性,同时,轻信被害人跌不重,对于不停车抢救会致被害人死亡,属于过于自信的过失,应定过失致人死亡罪。
我们同意第二种观点,二被告人的不作为行为虽是故意的,但对于不停车抢救会导致被害人的死亡的结果则是过失态度,故,二被告人不作为的行为应当定过失致人死亡罪。
示范案例四:
被告人王某,男,40岁,某县运输队司机。
被告人王某于1997年12月25日晚10时许(无路灯、路面有薄霜),驾驶装有5吨水泥的解放牌汽车,在某乡某村南面约200米处,与某工程队司机阎某驾驶的解放牌空车相遇。
因公路两侧堆着大量碎石,路面呈凹形,有效路面只有1.4米,双方都认为不好通过,被迫停车。
阎将车向后退让了一下。
王某要求阎再让,阎因汽车后轮的后面35米处有一块大石头,认为不能再让。
王某说话粗鲁,阎赌气熄火下车,关上车门,走出数米处站着。
王着急要开车,说:
“反正我的车箱快完了,要撞大家撞。
”随即进入驾驶室,要冒险通过。
阎某为阻止王某开车,便站到自己汽车后面的脚踏板上说:
“要撞就撞我,碰车不行。
”王某被火上浇油,不顾阎某的阻止和在场行人的劝告,强行开车通过,把阎某挤进两个车箱之间,阎某当即被撞死。
案发后,王某到公安机关投案。
王某的主观方面是犯罪的故意还是过失?
犯罪故意和犯罪过失的种类、特征及其相互区别。
犯罪故意分为直接故意和间接故意,犯罪过失可分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。
其相互区别为:
从认识因素上看,疏忽大意的过失的行为人在行为当时对危害结果的发生没有预见;
而直接故意、间接故意和过于自信的过失的行为人对危害结果的发生都有预见,其中直接故意包含预见到危害结果的必然发生和可能发生,间接故意和过于自信的过失只能是预见到危害结果的可能发生。
从意志因素上看,直接故意是希望危害结果的发生;
间接故意是放任危害结果的发生;
过于自信的过失是轻信能够避免危害结果的发生。
分析本案时,应把握上述特征和区别进行认定。
1、王某的主观心理状态不是疏忽大意的过失
疏忽大意的过失的特征为:
一是行为人在行为当时对于危害社会的结果没有预见;
二是行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果;
三是行为人由于疏忽大意而没有预见自己的行为可能造成危害社会的结果。
可见,疏忽大意的过失的行为人在行为当时必须对危害结果的发生缺乏预见,换言之,一旦行为人预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果,则排除了疏忽大意的过失。
本案案发时间为晚上10时许,案发地点为无路灯、路面有薄霜、两侧堆着大量碎石、路面呈凹形、有效路面只有1.4米的公路,相遇的又是两辆解放牌汽车(其中一辆载有5吨水泥),正因如此,双方都认为不好通过,被迫停车,这说明王某已经认识到强行通过会发生撞车的后果。
尤其当阎某熄火下车后,王某说:
”更说明王某认识到强行通过会发生撞车的后果。
如果说此时王某预见的只是发生撞车的后果,而不是预见到可能造成阎某死亡的结果,那么,当阎某为阻止王某开车,便站到自己汽车后面的脚踏板上说:
”王某不顾阎某的阻止和在场行人的劝告,强行开车通过时,则已经预见到自己强行开车的行为可能造成阎某死亡。
由于王某对阎某死亡的结果的发生有预见,因此,王某的主观心理状态不可能是疏忽大意的过失。
2、王某的主观心理状态也不是直接故意
直接故意的特征为:
一是行为人明知自己的行为必然发生或者可能发生危害社会的结果;
二是希望危害结果发生。
本案中,王某虽然具有预见阎某死亡结果发生的可能性,但并不具有预见阎某死亡结果发生的必然性。
因为,阎某不是阻挡在王某的车前,而是站在自己汽车后面的脚踏板上;
从意志因素上看,王某也不是希望阎某死亡结果的发生。
因为,案发前,王、阎二人互不相识,无怨无仇,不具有杀人动机和目的。
因此,王某的主观心理状态不可能是直接故意。
3、王某的主观心理状态也不是过于自信的过失
过于自信的过失的特征为:
一是行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果;
二是行为人轻信能够避免危害结果的发生。
虽然王某预见到自己强行开车的行为可能造成阎某死亡,但是,其并非是轻信能够避免这一危害结果的发生。
因为,过于自信的过失的行为人轻信能够避免危害结果的发生必须具备一定的主客观条件为依据。
本案既不存在一定的主客观条件,王某也没有采取一定的措施避免危害结果的发生,因此,王某的主观心理状态不可能是过于自信的过失。
4、王某的主观心理状态是间接故意
间接故意的特征为:
一是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果;
二是放任危害结果的发生。
从认识因素上看,王某已经预见到自己强行开车的行为可能造成阎某死亡;
从意志因素上看,王某是放任阎某死亡结果的发生。
因为,当王某不顾阎某的阻止和在场行人的劝告,强行开车通过时,阎某的死活都在被告人王某的预料中,被告人有此认识而执意为之,纯粹是一种只凭侥幸、不顾他人死活的放任态度,因此,本案王某的主观心理状态是间接故意,构成(间接)故意杀人罪。
示范案例五:
被告人张某某,男,20岁,农民。
被告人赵某某,男,19岁,农民。
被告人张某某由于身体虚弱,经常患病,就想练武强身。
其哥姐给他借钱500元,让他到少林寺去学武,但少林寺不收留他。
张某某又到陈家沟学太极拳,也未能如愿。
在归家途中经郑州候车时,遇到老乡赵某某,两人同病相怜,身上所带的钱财已经所剩无几。
时值1998年除夕之夜,两人流浪于车站门前,他们看到附近一杂货店,二人顿生邪念,商量着去抢劫杂货店,就用剩余的钱买了二把匕首。
晚10点多钟,二人手持匕首去敲杂货店的门,店主(40多岁中年人)问:
“谁呀?
”张某某说:
“你开开门。
”店主一边大声说“深更半夜的,你们干什么”,一边去开门。
开开门后,二人见店主身材魁梧,难以对付,又听到脚步声响,扭头就跑,店主急忙追赶,将被告人张某某抓获。
后赵某某也被逮捕归案。
分析二被告人的行为是属于犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止?
犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止的概念、特征和相互区别。
犯罪预备、未遂、中止的认定关键在于,行为人是否自动停止犯罪,如果是自动停止犯罪,则为犯罪中止;
如果是意志以外的原因停止犯罪,则为犯罪预备或者犯罪未遂。
而犯罪预备和犯罪未遂的认定,又取决于行为人是否着手实施犯罪。
如果行为人已经着手实施犯罪由于意志以外的原因没有得逞的,则为犯罪未遂;
如果还没有着手实施犯罪,由于意志以外的原因被迫停止的,则为犯罪预备。
分析本案时,应把握它们之间的关键区别进行认定。
1、被告人的行为不属于犯罪中止
犯罪中止是指在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪形态。
本案二被告人的行为虽然发生在犯罪过程中,但是并非自动停止实施抢劫犯罪,而是由于被告人看到店主身材魁梧
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