盲目照搬还是尊重国情Word格式文档下载.docx

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公司法中的强制与自由的界限又在哪里呢?

（一）从宏观角度讲，我国缺乏良好的商事公司传统，修改后的公司法在某种程度上仍将肩负传播公司制度的理念与意识、促进商事公司传统形成与发展的历史重任

　　“公司是文化的产物，公司是西方法理社会演化出来的产物，公司正好是西方制度的典范，包含着西方文化一切的优点与矛盾。

”[4]作为一种法律制度，西方国家商事公司的雏形在中世纪时期就已存在。

经过数百年西方文化传统与深层历史的经验浸润，西方国家的商事公司不但在企业组织的自然演进中成熟，逐步形成完善的公司法律体系，而且在发展与演化之中形成良好的商事公司传统，公司内部组织的种种运作机制规范合理、为世人所熟知。

而传统的中国文化说到底是一种“非经济性文化”——自足性的农业文化。

虽有少量的手工业、商业以及对外贸易，但是一种典型的西方式的“市场经济”是不存在的。

[5]我国的商事公司是在十九世纪末期，随着西方现代思潮的涌入，作为陌生事物逐步落足于中华大地的。

尽管1903年（光绪23年）清政府颁行《公司律》，1929年国民党政府颁布《公司法》，但由于当时社会经济发展缓慢，加之连年战乱，商事公司在我国并没有较大的发展。

1949年新中国建立以后，人民政府废除了包括《公司法》在内的国民党政府颁布的所有法律，逐步在中国大陆建立起大批“政企合一”的全民所有制和集体所有制企业。

在计划经济体制下，企业的上级主管部门或政府机关承担了包括经营决策、监督控制职能在内的几乎所有重要的企业职能。

显然，在这种情况下，商事公司制度失去了生存的土壤，甚至“公司”这一名称在社会经济生活中也十分鲜见了。

改革开放以后，中国社会发生了深刻的变革。

随着“以经济建设为中心”的基本国策的确立，计划经济逐步被市场经济体制所取代。

在这一经济改革变迁中，20世纪70年代末为回应经济体制改革而发展的“企业法”立法，重新启用了“公司”的称谓，当然，此时的“公司”既指“国有企业”，有时也指外商投资企业，在以所有制为标准区分企业类型的时代，在规制不同的企业类型的法律中，公司具有着不同的内涵和外延，[6]甚至一些国家行政机关原封不动地改挂“公司”的招牌，一时间“皮包公司”盛行，从中央到地方的各级党政机关，包括军队都纷纷办起了“公司”，盛况空前。

当然，此“公司”非法律意义上的公司，有名无实，缺乏法律规范，给社会经济生活带来了极大危害。

针对这种情况，1985年以后，国务院先后颁布《关于进一步清理整顿公司的通知》和《公司登记管理暂行规定》等一系列规定，以约束和控制各类滥竽充数的“公司”，规范公司行为，但收效甚微。

制订《公司法》就成为了规范公司设立、约束公司行为的又一次尝试;

加之，社会经济发展也需要利用公司这种经济组织形式改造国有企业，1993年《公司法》的制订颁布就成了理所当然、顺理成章的事情。

[7]

　　法律“乃是一种发展的工具，而不仅仅是对发展的一种回应”。

[8]《公司法》的诞生，从表象上来看，在于担负整顿公司、改造国企的重任;

从立法的实质根源看，其担负的则是在市场经济发展中培育和普及商事公司制度的传统与意识——以商事公司的形式规范包括国有企业在内的企业形态，这显然是一种历史的使命和市场经济发展的必然。

然而，《公司法》实施十余年来，当初制定的目标实现的如何呢?

在现实经济生活中公司混乱的状况有目共睹，《公司法》并未发挥其应有的作用;

商事公司传统与意识薄弱依然，仍需要国家的行政性疏通与引导。

例如，工商行政管理机关设置标准公司章程，供有限责任公司的投资者选用（其并非强制性的），这正是在我国缺乏商事公司传统、投资者不了解公司运作机制的情况下行政机关采取的一种无奈的选择。

甚至在理论界，有的经济学家对公司制度的理解与法学界的理解及法律规定也存在明显的偏差。

[9]由于我国是一个后发型的国家，国家在社会进步的过程中，往往扮演着一个主导型的角色。

中国社会不是自发地步入现代化的大门，而是在政府的主导下，一步一步“维新变法”完成的。

中国对西方法律制度的移植，正是政府主导下的现代化的必要工具之一。

[10]尤其是在改革开放以后，市场经济改革与法制建设的发展，包括《公司法》的引入，处处体现出政府推进型的特征。

但是，政府推进型的法制改革，并不意味着仅仅是简单复制（照搬）发达国家的法律制度，法律制度本身作用的发挥，首要因素在于其与现实生活的契合和人们心理的认同。

[11]同样，基于我国经济生活中公司制度状况与商事公司传统缺失的现实，急于过分强调公司法与世界公司法改革潮流接轨，引入发达国家公司“自由主义”理念，[12]难免有些揠苗助长之嫌。

古语云：

“不法其已成之法，而法其所以为法;

所以为法者，与化推移者也。

”[13]公司法的修改、公司制度的完善决不仅仅是条文、措辞或几个具体规则的变化。

公司制度应该反映社会经济、政治、文化等发展的内在要求，应该体现一定阶段上社会发展的基本目标和政策导向，应该明确它所赖以建立的理念或价值目标是什么，只有这样公司制度才能在市场经济建设中健康发展，真正实现其固有的价值和作用。

[14]作为一个转型的新兴市场经济国家，作为一个公司法律制度的被动引进国家，公司法律制度的构建与完善也应当是渐进式的，应当立足于我国市场经济发展的现状，立足于现实的司法、行政体制和法治与文化传统的积淀。

即使修改后的公司法，其依然要担负传播公司理念与意识、促进商事公司传统形成与发展的历史使命;

使命的完成依然离不开政府的推进、甚至是强制。

可以预见，这一进程将是长期的。

在国务院法制办起草的《公司法（修改草案）》（征求意见稿）中作为立法目的与宗旨的第1条，与现行《公司法》相比并未做出任何修改，也许正能说明这一问题。

（二）从相对微观的具体制度来讲，现行公司法中许多规则需要以强行性的面目出现，使得公司法律的具体制度具有适当的权威性与可操作性

　　首先，公司法中诸多条款缺乏明确的义务承担者和法律责任承担者的设计。

现行公司法对公司设立过程和运营规则等程序性的规定给予了较多的关注，但对设立与运营中的当事人的义务承担和违反义务的法律责任等规定却未给予足够的重视，使得这些条款缺乏适当的权威性和可操作性，在现实公司运作中形同虚设。

例如，《公司法》规定：

“有限责任公司应当置备股东名册”（第31条），“股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告”（第32条），“公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿”（第169条），“有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东”（第176条），等。

[15]在这些条款中，有的没有规定公司实施这些行为的具体的公司机关，有的没有规定违反法律义务所要承担的相关责任和救济途径。

这些条款的完善显然仅依靠任意性规则是无法解决问题的。

　　其次，公司法组织结构设计中忽略机制实现条件的设计，使得公司法中组织设计虚化。

以公司监事会为例，我国现行《公司法》虽然从我国建立现代企业制度改革的实际出发，对公司监事会的设置及职权的行使做出了规定，但在公司法组织结构设计中忽略机制实现条件的设计，未能通过立法确立起一种确保监事会监督权有效行使的法律保障机制。

因此，有学者认为，我国现行公司立法存在较多的漏洞是造成公司监事会虚化的最主要原因。

[16]西方国家的公司立法随着董事会权限的扩大和加强而逐步扩充和强化了监事会的职权，以期权力制衡。

我国《公司法》第46条和第126条虽然规定了公司监事会的具体职权，但却存在着力度不足、缺乏必要实施手段的严重缺陷。

第一，监事会虽有权监督公司董事、经理的行为，却没有监督措施的立法保障。

第二，当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事会有权要求董事、经理予以纠正，但若董事、经理依仗权势不予纠正，该权又如何实现呢?

第三，监事会有权提议召开临时股东会或股东大会，但董事会拒不召开，在现行立法未赋予监事会对股东会或股东大会享有特别召集权的情况下，监事会的提议权也就变得毫无意义了。

第四，监事会不能以公司名义对董事、经理行使起诉权，它的制约作用十分有限。

第五，《公司法》对监事会的独立地位缺乏保护性规定。

第六，目前我国《公司法》强调的是对公司业务管理的监督权，缺乏人事监督权，这使得监督缺乏力度，尤其是国有独资公司，其本身没有股东会，如果监事会缺乏必要的人事弹劾权，不能对董事、经理进行人事制约，毋庸置疑，这种对公司的监督本身就是软弱无力的。

可见，仅从立法角度讲，公司法组织结构中机制实现条件的设计只能通过强制性的国家法律赋予，才能有效地对监事会的权力扩大与强化。

在两部《公司法（修改草案）》之中都对监事会制度作了较大的修改，尤其是王保树教授主编的《公司法（修改草案）》（专家建议稿）中的相关规定更为完善，强化了监事会的职权与责任，保证其作用的发挥。

　　再次，公司法律中刑事责任设计碎片化，刑事责任条款需要在公司法中得到整合。

大陆法系国家通常在公司法或商法的公司规则方面列入有关公司犯罪的规定，即以附属刑法的方式，为公司犯罪设定独立的罪状和法定刑。

例如，法国商事公司法的第二编专门是对刑事责任的规定，从第423条到489条，一共有68个条文;

德国股份公司法第五编的第399条到第405条都是关于公司犯罪及刑罚的规定;

日本的有限公司法在第九章罚则中对董事等的特别渎职罪、危害公司财产罪、假造存款预谋罪、损害公司的行贿受贿等罪的构成及处罚做了具体的规定;

韩国商法第三编公司第七章“罚则”中第622条到637条也是关于公司犯罪及刑罚的规定。

我国《公司法》第十章“法律责任”共23个条文，其中就有19处规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而具体的罪名与刑罚则规定在《刑法》第三章第三节“妨害公司、企业管理秩序罪”之中，这种在“法定刑只能规定在刑法典中”的观念束缚下形成的公司犯罪立法模式，造成了我国公司法律中刑事责任设计碎片化的缺陷，不利于公司立法的现代化发展。

将刑事责任条款在公司法中得到整合的原因在于：

第一，公司法律随着经济生活的变迁修改频繁，公司犯罪也呈现出“变动不居”的特点，一方面，刑法典的修改程序复杂、周期长;

另一方面，以刑法法典形式表现出来的公司犯罪刑事责任，由于受稳定性的影响，难以包容各种复杂多变的公司犯罪行为，有时甚至会放纵犯罪，不仅影响刑法公正性的实现，而且影响公司法在经济生活中作用的发挥。

第二，公司法中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，只是一种指示性条款，其法定性的最终确定还是要回到刑法典中去寻找，这种罪刑相分离的现象，一方面极易造成罪状表述上的差异，内容上的不对应乃至遗漏，另一方面更是难以做到罪与刑的相均衡，刑与刑的相协调。

第三,公司犯罪多为白领犯罪，具有较强的专业特点和行业特色，将其直接明确规定在公司法之中，不仅有利于执法者对公司犯罪构成的理解，而且常常能起到比刑法典更强的预防特种行业犯罪的警示功能——因为专业人员对行业法律的熟悉程度往往高于对刑法典的了解。

[17]第四，在公司法中整合公司犯罪刑事责任不仅能够保持公司法律的完整性与统一性，使公司法的可操作性进一步增强，更好地防止和制裁犯罪;

且这种立法体例与世界公司立法的发展趋势相协调，有利于我国公司法律发展与国际接轨。

[18]然而，遗憾的是，两部《公司法（修改草案）》依然固守着“法定刑只能规定在刑法典中”的传统理念，都没有对公司立法中刑事责任条款进行整合。

　　我国现行《公司法》中的规定具有过多的强制色彩，其产生基于特定的历史背景和经济条件。

随着改革开放的发展与市场经济体制的完善，不可否认，需要改变公司法中过多的强制性色彩，放松管制，进一步的扩大营业自由。

但是，扩大自由不应当成为公司法修改的唯一的价值取向。

自由与强制并不是对立的，也不是简单的彼此消长，而是一种互动关系。

[19]在我国现有的法治环境与公司现状下，过分地强调公司法中的自由或是强制，都是不切实际的，自由与强制的选择取决于社会发展中自由与强制力量的对比，取决于市场经济发展的需求。

因此，公司法修改采取何种价值取向——自由抑或强制——是应与社会发展中的自由与管制相适应的，是应与我国市场经济发展和公司制度现状相适应的。

　　二、公司资本制度——授权、折衷抑或法定

　　“公司资本制度是公司立法的基石，它贯穿于公司设立、运营和终止的全过程”，[20]公司法的修改必然要涉及到公司资本制度。

现行公司法确立的是以资本三原则（即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则）和最低法定资本额规则为核心的法定资本制，但从公司法实施10余年的情况看，法定资本制在我国并未产生预期的效果，债权人的利益得不到有效保护的情况依然如故，公司法原定的设计目标与现实之间出现了极大的反差。

[21]基于此，学者们提出改革现行《公司法》中严格法定资本制度的规定，并将手中的“选票”纷纷投向“与国际惯例和公司立法发展趋势接轨”的折衷资本制度，甚至授权资本制度。

[22]我国的两部《公司法》（修改草案）显然接受了这种观点，放弃了法定资本制而尝试采用折衷授权资本制，只是王保树教授主编的《公司法（修改草案）》（专家建议稿）规定的较国务院法制办的草案更加宽松与完善。

我们对于理论研究对立法的推动和促进以及《公司法（修改草案）》中的制度的革新感到由衷地高兴，但是，现行《公司法》中的法定资本制设计失灵的真正原因是什么?

真的是制度本身落后吗?

完美的制度设计需要良好的实施环境，两部《公司法》（修改草案）中采用的折衷资本制就必然能够在我国现有的制度环境与市场环境下发挥其应有的价值功效吗?

　　“市场经济是信用经济”（经济学家吴敬琏语），健全的社会信用机制是市场经济赖以存在的基础，一个信用缺失的社会或国家无论如何是不能建立起完善的市场经济体制的。

然而，近年来，市场经济秩序的混乱，信用短缺，坑蒙拐骗、假冒伪劣等现象的蔓延，加大了市场主体的交易成本，严重制约了我国经济的发展与市场秩序的形成。

[23]甚至于国家“十五”计划纲要明确提出要“大力倡导诚实守信的职业道德，加快建立健全社会信用制度”，党的十六大明确提出要“健全现代市场经济的社会信用体系”;

党的十六届三中全会也明确提出：

“要增强全社会的信用意识”、“政府、企事业单位和个人都要把诚实守信作为基本行为准则。

”这也意味着我国社会信用的状况已经到了非治理不可的地步。

公司制度的正常运行同样离不开社会信用机制的支持。

在这种信用状况下，公司制度中种种法律设计的失灵是必然的。

仅就公司资本制度而言，众所周知，法定资本制较授权资本制、折衷资本制而言是管制最为严格、条件最为苛刻的，即使是这样，据公司登记机关的工作人员估计，股东出资不到位（包括自始不到位、事后抽回出资和抽逃出资）而领取营业执照的情况，仅在江苏就占已登记公司总数的60%，全国有些地方可能高达90%。

[24]面对这种情况，有的学者甚至提出，在严格的资本管制之下大量存在的抽逃出资与虚假出资，固然说明了管制的失策。

但这在目前的中国，可能不是放松资本管制的理由，相反，倒有可能成为进一步加强管制的理由：

严格管制产生的原因没有消除，一旦放松管制，有可能会使中国公司的资信在现有状况下进一步恶化，由此会进一步产生对管制的需求。

[25]那么，对社会信用机制的需求程度较高的折衷资本制，甚至是授权资本制，[26]能在现有的信用状况下有所作为，这样的论断难免令人十分担心。

固然，从理论上讲，授权资本制和折衷资本制在放松管制的基础上具有灵活、高效、不易造成公司资本闲置浪费等优点，符合竞争与发展——当代公司法改革面临的主题。

[27]“在任何正常的、有效地活动的国家中，必须给予制裁的破坏法律的人的人数，要大大少于守法公民的数量。

”[28]但在现有的法律秩序下，绝大多数的市场经济参与者在公司资本方面都不按照法律确定的规则出牌，那么个别守法者又怎能在这种游戏中具有效率、求得发展呢?

这种过分强调“效率优先”的授权或折衷资本制度，在实践中也许更容易引起公司设立中的投机、欺诈等行为滋生，不利于债权人利益和交易安全的维护。

　　在采取法定资本制的国家，为保证公司资本的充实，规定了严格的出资检查制度。

我国现行《公司法》亦规定，公司成立或增资时的股东出资必须经法定的验资机构验资，并出具验资证明。

公布的两部《公司法（修改草案）》采取的折衷资本制，也规定了公司成立时必须达到法律要求的最低资本限额，这同样需要验资机构加以证明。

然而，目前有些会计师事务所为了求生存，甚至以出卖虚假验资证明为业，一些不法之徒只要花1000或2000元就可以获得验资证明，就可以“合法地”注册公司。

当然，有学者认为，这种情况的发生是由于现行公司法规定的最低资本限额太高且不允许分期认缴的结果。

[29]在两部《公司法（修改草案）》构建的折衷资本制中，都已经不约而同地将公司的注册资本降低许多，并构建了分期缴付的机制，但是这样就能根治验资证明虚假的问题吗?

就能保证公司设立时的首次出资足额到位?

公司这种企业组织形式与合伙等比较，最明显的特点在于“有限责任”;

公司设立人必须在设立公司时向其投入一定的资产（无论法定之本制还是折衷资本制都有此规定），这是享有“有限责任”所支付的“对价”。

而验资机构是保证有限责任的“对价”充分、真实，维护公司对外资信、债权人利益以及交易安全的关键所在。

当验资机构为了追求经济利益大肆发放虚假验资证明，而工商行政管理机关又将验资证明的审查在官僚化的倾向下变为“填表格”时，任何完美的资本制度设计也许都会成为一纸空文。

　　对于授权或折衷资本制，为了弥补其固有的缺陷，学者们提出，引进英美国家“刺破公司面纱”规则，作为事后补救措施。

两部《公司法（修改草案）》中也都有此规定。

[30]然而，一方面，“刺破公司面纱”规则的应用，更是需要一套特殊的司法制度，就我国目前的司法制度和司法队伍的现状，不可能完全适应该规则的要求，我国目前即使引进该规则，也只能进行初步的尝试，不可能起到类似于法治发达国家特别是英美法国家那样巨大的作用。

即使在美国，对公司最低资本额限制的取消，也是到了“刺破面纱”法理已经完全成熟的20世纪60年代。

[31]另一方面，即使赞成在公司法修改中引进“刺破公司面纱”的学者也承认，“考虑到国外仅通过判例个案处理此类问题，我国引进国外“揭开法人面纱”的做法后，也应该慎用”。

[32]也就是说，“刺破公司面纱”规则在适用时并不是一项普遍的、可以随时拔出的“尚方宝剑”，其在保证授权或折衷资本制有效运行中的作用究竟有多大，显然令人怀疑!

此外，在私法领域，当纠纷发生时为了寻求矛盾的解决难免要付出额外的成本，甚至会导致公司运营的终结，事前的严格规制与预防显然能够降低试错的成本与代价。

“刺破公司面纱”规则对于违反公司资本制度的救济属于事后的补救，其即便能够处理纠纷，但在此前必然要付出试错的成本与代价同样也会影响到社会的稳定与经济的增长。

　　综上所述，笔者认为在我国现行的法制环境下，公司立法不宜采用授权或折衷资本制，而应对现行的法定资本制作适当的修改，使之更加合理。

　　三、独立董事制度——包容抑或放弃

　　较现行《公司法》而言，两部《公司法（修改草案）》重大的变化之一是在股份有限公司中引进了独立董事制度。

独立董事制度首创于美国。

这一制度的形成是由美国特殊的公司治理结构所决定的。

美国的公司治理结构采用的是单一制，公司除股东大会外，仅有董事会作为必设机关，公司没有单独的监督机构，董事会是公司的业务执行机关。

除公司章程限制外，公司所有的权力应当由董事会或在其许可下行使。

由于“美国公开公司的股权非常分散，以至于没有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立的，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量”。

[33]独立董事之所以在美国流行，还有一个原因就是美国特殊的司法制度。

在美国最近有这样一种趋势：

越来越多的法院在有关经营者的报酬、竞业或与公司交易等利益冲突的行为的审查中，若这些行为经过了董事会同意，则法院往往不以无过错责任的忠实义务而代之以过错责任的注意义务或经营判断准则决定当时董事责任的有无及其内容。

因此经营者出于自身利益的考虑，有诱因引进独立董事机制已减轻自己的经营责任。

[34]大陆法系国家公司立法中是否引入独立董事制度，历来是一个颇有争议的话题，在我国的情况也是如此。

笔者认为，在我国公司法修改中引进独立董事制度是值得商榷的。

　　从总体上说，在美国支持和肯定独立董事制度的观点和证据是多数的，但独立董事制度的作用也不断受到社会各方面的怀疑和批评。

独立董事制度的缺陷主要表现在这样几个方面：

一是独立董事并不真正独立。

在美国公司里，总经理常也兼任董事会主席。

独立董事的当选也是总经理的意图或是通过总经理对提名委员会的强烈影响而促成的。

二是独立董事的时间有限。

根据科恩——法瑞国际公司的报告，1983年平均每个董事履行董事职责的时间是每年123小时;

而到1991年，这一时间又缩短到94小时。

美国《示范公司法》1984年修订版起草人罗伯特•W•汉密尔顿教授也指出：

“外部董事用来熟悉复杂的企业事务的时间是有限的，因而董事会实际上对相当广泛的公司业务是监控不到的。

”[35]三是独立董事缺乏有效的激励与约束。

美国著名的公司法学者罗伯特•C•克拉克指出：

“独立董事缺乏为股东利益最大化而行动的充分激励”。

[36]由于独立董事不对股东或任何人负责，因而也就不存在对他们有效的监督或制约。

因而有人批评独立董事“经常是一种虚设的闲职，为退休或下野的政要们领取车马费提供机会。

”

　　我国现行《公司法》规定的公司治理结构是一种二元制的结构，公司在股东大会下设董事会和监事会两个平行的机构。

现实中，在我国二元制公司治理结构下，监事会既无法了解实情，又缺乏监督手段，无法起到监督作用，监事会也就形同虚设，沦为管理层的“橡皮图章”。

[37]鉴于我国公司治理结构的这种现状，证券监督机构试图通过引入美国的独立董事制度来解决对公司的监督问题。

证监会还为此专门发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的