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国际法是国际关系发展的产物。
古代社会就有关于条约、使节等方面的一些规则和制度的雏形,但是零星的(不系统)、小范围的(区域性的)和萌芽性的。
近代国际法诞生于欧洲,是以独立主权国家兴起为基础的。
1643-1648年结束欧洲30年战争的威斯特伐利亚和会和《威斯特伐利亚和约》,标志着一批近代独立主权国家的出现,成为近代国际关系的起点;
同时确认了国家主权、主权平等原则,这是近代国际法的最根本原则,成为近代国际法的基础,这就标志着近代国际法的产生。
同一时期,荷兰人格老秀斯发表了《战争与和平法》(1625年),第一次从理论上对国际法的规则和基本问题进行了系统全面的论述。
它不但对《威斯特伐利亚和约》的完成有积极影响,而且为近代国际法的建立奠定了基础。
格老秀斯因而被称为“国际法学之父”。
在此后的200余年间,国际法主要在欧洲基督教国家间适用,并随着欧洲国际关系的发展而发展。
近代国际法自诞生后,经历了西方资产阶级革命、西方殖民主义扩张、俄国十月革命和两次世界大战后,规则不断完善充实,方向不断文明进步,并且逐步由欧洲走向世界。
国际法最重要的发展是在二战结束和联合国成立后。
民族运动蓬勃兴起,广大的殖民地纷纷独立,国际组织的大量出现,对国际法产生大量影响和促进。
以《联合国宪章》为核心一整套国际法规则体系,逐渐成为国际社会的行为规则。
同时,科学技术的飞速发展对人类社会的巨大影响,也在当代国际法中得到体现,产生了许多国际法的新分支,如航空法、外空法、国际环境保护法等。
当前,21世纪初叶国际局势的演变、经济全球化的趋势和网络时代的来临,都使国际法面临新挑战、新课题和新发展。
当代国际法在快速发展中。
现代国际法已成为普遍的、涉及国际交往各个领域的、庞大的规则体系。
概括地说,它的内容包括以下几个方面:
国际法的基本原则,如《联合国宪章》规定的宗旨和原则;
关于国家和国际法主体本身的一些制度,如国际法上的国家和政府、领土、居民、国家的基本权利和义务、国家责任、国际争端的解决等;
国际法各个相对独立的分支,如海洋法、国际航空法、空间法、条约法、外交领事关系法、国际人权法、国际经济法、国际环境法、战争与武装冲突法等。
(二)国际法的特征
1、国际法的特点。
国际社会是由平等的主权国家组成的,这种客观现实决定了国际法与国内法相比,有如下的主要特点:
(1)强制力的依据有所不同。
国内法强制力的依据是上升为国家意志的国内统治者的意志。
而国际法的依据一般认为是产生于国际交往和发展需要的、国家之间的意志协议或说协议意志。
(2)立法方式不同。
国内法是凌驾于国内社会之上的国家立法机关依一定的程序制定出来的。
国际社会没有也不应有凌驾于国家之上的国际立法机构来制定规则,当然更不能由任何一个国家单独制定国际法。
国际法的规则只能由国家之间在平等的基础上以协议的方式共同制定,这种协议可以是成文的,也可能是以不成文习惯法的形式表现出来的。
(3)法律关系的主体和调整对象不同。
国内法主要是调整自然人、法人之间权利义务关系的,国内法的主体主要是自然人和法人。
而国际法主要是调整国家之间关系的,其主体主要是国家。
此外,在某种范围和条件下,政府间国际组织和某些特定的政治实体也作为国际法的主体而存在。
(4)强制方式不同。
国内法的强制力是由超越个体之上的有组织的国家强制机器来保障和实施的。
国际社会没有超国家之上的强制机构,国际法的强制力是通过国家本身的单独或集体的行动来实现的。
(5)发达程度不同。
近代国际法诞生仅仅几百年的历史,与国内法相比,国际法的发展时间较短。
因此.国际法无论从规则体系、国家实践还是理论研究,都不如国内法领域完善和发达。
国际法在未来的发展中,根据国际关系民主化、法制化的需要,会不断完善和发展,也必然会更多地借鉴国内法体系中的法律原理和法律技术。
2、国际法的法律性。
不能由于国际法的上述特点,而否定国际法的法律性。
首先,国际法作为法律得到所有国家承认。
这不仅从国际条约和国际习惯以及各国的国内法中反映出来,还可以从国家处理国际关系问题的其他实践中得到印证。
作为法律,国际法也具有规范性、普遍性、强制性、判断是非的标准、处理事件的依据等与国内法相似的一般法律特性。
其次,正如国内法在绝大多数情况和场合下被很好地遵守一样,在国际社会的绝大多数场合,国际法的规则也被很好地遵守。
国际社会正常秩序的维持和国家交往的有序进行,本身就表明国际法在被有效地执行着,无论是协议的签署、领导人的互访、外交官的派遣,还是和平的维持、争端的解决;
也无论是在天空还是在海洋,在外空还是在南极,国际法都在发挥着法律作用。
再次,国际法的法律性也突出表现在对违法行为的处罚上。
绝大部分违背国际法的行为都受到了法律的追究,实施不法行为的国家也都承担了法律责任。
特别地,即使从事违反国际法行为的国家,也从不否认国际法的法律性.而是努力试图为自己的行为寻找国际法上的法律根据。
最后,在国际社会,确实有一些违背国际法的行为并没有得到应有的法律追究,特别是在一些涉及战争与和平的重大问题和某些大国违法的情况下造成的。
但从法学的角度看,某些逍遥法外事实的存在一方面并不能排除该违法行为的非法性,另一方面也不能以此否认国际法本身的法律性。
当然,国际法不可能解决国际社会的所有问题,有关战争、和平、发展等根本性的问题,更不是国际法单独所能解决的。
二、国际法渊源
国际法的渊源一般是指国际法规则作为有效的法律规则所存在和表现的方式。
它的意义在于指明去哪里寻找国际法规则,以及如何识别一项规则是否是有效的国际法规则。
《国际法院规约》第38条的规定被普遍认为是对国际法渊源的最权威的说明,虽然该条款本身是旨在规定国际法院审理案件时所适用的法律。
该条规定如下:
1、法院对于呈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:
(1)不论普通或特别国际协约,确立当事国明白承认之规条者;
(2)国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者;
(3)一般法律原则为文明各国所承认者;
(4)在第59条规定之下,司法判例及各国权威矗高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。
2、前项规定不妨碍法院经当事国同意本着“公允及善良”原则裁判案件之权。
因此,国际法的主要渊源为国际条约、国际习惯和一般法律原则,而其他各项是确立法律原则时的辅助资料。
(一)国际条约
国际条约是现代国际法主要的法律渊源,是当代国际法规则的主要表现形式。
国际条约是两个或两个以上国际法主体之间缔结的,以国际法为准的、规定当事方权利义务的协议。
从渊源的角度看,有人将条约分为“契约性条约”和“造法性条约”。
前者一般是双边或少数国家参加,旨在规定缔约国之间的特定事项的权利义务的条约,如贸易交通等事项的条约。
后者由多国参加,目的和内容是确立或修改某些国际法原则、规则和制度。
从确立国际社会一般法律规则的角度看,多数国家参加的“造法性条约”,无疑具有更重要和普遍的意义。
但是,由于所谓“契约性”和“造法性”条约在实践中往往很难区分开,并且任何条约都为当事国创立法律上的权利义务,因此,从对缔约国具有法律拘束力的角度看,二者没有本质区别。
二国际法与国内法的不同
(一)国内法的主体主要是自然人和法人。
国际法主要是国家间的法律,因此国际法的主体主要是国家。
除国家外,(如民族解放组织)、国家组成的国际组织,在一定条件下和一定范围内也是国际法主体,但是,国家是主要主体,而个人则不是国际法的主体
(二)国内法是由国家立法机关依一定程序来制定的。
由于各国都具有独立主权,都是平等的,因此,在国际上没有也不应该有凌驾于国家之上的国际立法机关来制订国际法。
国际法的原则、规则和规章制度只能由国家之间在平等的基础上以协议的方式制定,也就是以缔结条约的方式制定。
此外,国际法中还有一部分国际习惯法,是由各国在国际实践中反复适用,为各国承认为法律而确立的。
(三)国内法主要依靠有组织的国家强制机关,如军队、警察、法庭等加以维护,并保证其实施。
但国际上没有也不应该有超越于国家之上的强制机关来执行强制实施国际法的职能。
因此,国际法的强制实施,主要依靠国家本身的行动。
三、国际法是法律
国际法是法律的特殊体系,但它仍然是法律:
(一)国际法律关系的主体主要是国家,国际法的制订者是国家,国际法为国家规定了一整套处理其对外关系的行为规则,为国家规定了国际法上的权利和义务。
(二)国际法具有强制性,只不过与国内法的强制方式不同而已,国际法的强制实施,主要依靠国家本身的行动。
但是,特殊的强制方式仍然是强制的方式。
(三)一些重要的国际条约都明确规定了国际法的法律效力。
国际法的法律地位并为国际习惯法所确认。
(四)国际实践证明:
国际法作为国家之间的法律,不仅为世界各国所公认,而且各国也是遵守的。
由于国际法有以上特征,因此,国际法仍然是法律,有法律拘束力。
四、国际法效力的根据
我们认为,国际法效力的根据应该是国家之间的协议。
这是因为:
(一)国际法是国家之间的法律,国家是国际法的制订者,因此,只有国家之间达成的协议,才对各国具有拘束力。
(二)各国达成的协议是各国作为国际法的制订者,通过一定的立法程序共同制订的法律文件,因此,成为各国必须和应该遵行的具有法律约束力的规范。
(三)各国之间的协议是各国强制执行国际法的根据。
国际法的强制性是国际法效力的本质表现,国际法之所以不同于国际道德和国际礼让,就是因为国际法具有强制性。
国际法是依靠国家单独或集体的力量来强制实施的,而强制实施的根据即是各国之间的协议。
第二节国际法的历史发展
一国际法的产生与发展
国际法是国际关系发展的产物,国际关系经历了古代、中世纪、近代和现代四个历史发展时期。
与国际关系的历史发展相适应,国际法的发展也经历了古代、中世纪、近代和现代四个时期.
(一)古代国际法
古代国家间的经济往来并不密切,科学技术落后,交通不便,国家之间关系只能在狭窄的范围内发展。
因此,这一时期的国际法有以下特点:
1.内容的不系统性。
在古代埃及、古代中国、古代希腊、古代罗马,都产生过有关使节法、战争法、海商法等方面的某些原则和规则,但皆未形成为一个完整的法律体系。
2.宗教性。
古代的国际法规则和制度与宗教的观念相混合,使得这些规则和制度多带有宗教色彩。
3.适用范围的地区性。
这些规则和制度只适用于一定地域,不具有普遍性效力。
这些特点说明,古代国际法是处于萌芽阶段的国际法。
(二)中世纪国际法
在中世纪,欧洲在实际上形成了一个帝国,形成"
皇帝主世俗,教皇操灵界"
的局面和一个"
统一世界"
的观念。
这种情况,否定了其他国家的主权,阻碍着国际关系的正常发展。
这就决定了这个时期的国际法没有多大的发展,仅仅在某些方面有所发展。
这些方面主要有:
出现了一些海事法典,开始实行外交上的常驻使节制度。
这一时期的国际法,仍处于萌芽阶段,尚未形成独立的国际法体系。
(三)近代国际法
威斯特伐利亚公会(1643-1648年)是近代国际法产生的标志。
会议承认了罗马帝国统治下的为数众多的邦国成为独立主权国家,这就标志着具有独立主权的近代国家产生了,罗马帝国所主张的"
世界主权"
的观念为国家主权的观念所代替了。
近代国际关系形成了,为了调整这种新的国际关系,会议确认了国家主权和主权平等原则,这是近代国际法的最根本原则,成为近代国际法的基础。
这就标志着近代国际法产生了。
1625年格老秀斯发表了《战争与和平法》,这部著作系统地论述了国际法的基本问题。
它不但对《威斯特伐利亚和约》的完成有一定影响,而且为近代国际法的建立奠定了基础。
国际法在这一阶段有很大发展:
1.确立了一系列调整近代国际关系的国际法原则,如国家主权原则、平等原则、不干涉内政原则、人民主权原则、政治犯不引渡原则、条约必须遵守原则、和平解决争端原则等等。
这些原则是近代国际关系的产物,又成为调整近代国际关系的原则。
2.国际法的领域扩大了,国际法得到了系统的发展。
这一时期,确立了常设外交使节制度、永久中立制度、国际会议制度、国际仲裁制度。
海洋自由的原则得到了确认,战争法获得了很大发展。
建立了许多国际行政联合,形成了国际组织法等等。
3.国际法的适用范围扩大了,从欧洲扩大到整个美洲以至亚非一些国家。
由此可见,这一时期的国际法,已经形成了包括一系列制度在内的独立的法律体系。
但是,随着资本主义发展到帝国主义阶段,也确立了一些与帝国主义政策相适应的原则、规则和规章制度。
例如,保护关系、势力范围、合法干涉、和平封锁、领事裁判权制度、租界、租借地等等。
(四)现代国际法
现代国际法是在1917年十月社会主义革命和苏维埃国家建立以后逐渐形成的。
现代国际法获得了新的发展,主要表现在以下几个方面:
1.确认了一系列指导现代国际关系的新的国际法的基本原则。
这些原则主要有:
民族自决原则与和平共处五项原则等。
2.国际法调整的对象增多。
现代国际法的调整对象除国家外,还包括国家组成的国际组织和一些正在争取独立并已组成类似国家的民族组织。
3.国际法调整范围扩大了。
现在,国家间的关系不只是政府关系和外交关系,而且还包括经济、社会、文化、科学技术等方面的关系,还涉及南极和海洋、太空等领域。
4.国际法内容的更新,当代国际法改革了一些旧原则和旧制度,确立了一些新原则和新制度。
例如,以战争作为推行国家政策的手段和解决国际纠纷的方法的原则被废除了。
5.国际法系统化、法典化。
第二次世界大战后,《联合国宪章》对于国际法的编纂作出明文的规定,1947年成立了联合国国际法委员会,全面展开国际法的编纂工作。
四十年来,在国际法委员会审议后由联合国主持缔结了一系列国际公约。
6.国际法产生了许多新分支,当代国际法产生的许多新分支,其中主要有海洋法、航空和空间法、国际经济法、国际组织法、国际环境法、国际人权法、国际刑法等。
第三节国际法的渊源
国际法是由一系列调整国际关系的原则、规则和规章、制度组成的,这些原则、规则和规章、制度第一次出现的地方,就是国际法的渊源。
一、《国际法院规约》第三十八条的规定
《国际法院规约》第三十八条指出了法院裁判案件时所应用的法律。
这条规定通常被认为是对国际法渊源的一个权威性的说明。
该条规定:
“
(一)法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:
1.不论普通或特别国际协约,确立当事国明白承认之规则者;
2.国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;
3.一般法律原则为文明各国所承认者;
4.在第五十九条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。
(二)前项规定不妨碍法院经当事国同意本"
公允及善良"
原则裁判案件之权。
”
根据这条规定,国际条约、国际习惯、一般法律原则,直到作为原则补助资料的司法判例和学者学说,都可以作为国际法的源适用。
二、国际法的渊源
(一)条约。
凡是符合国际法和有效的条约,对缔约国均有拘束力,都是法律渊源。
(二)国际习惯。
国际习惯的形成,有两个要素:
一是惯例的产生,这是"
物质因素"
。
惯例来自相当多的国家在相当长时期内"
反复"
和"
前后一致"
的实践,这里包含时间、数量和性质三个内容。
如果许多国家在一段相当长的时期内反复着前后一致的实践,惯例便产生了。
另一个要素是"
法律确信"
或"
法律的必要确信"
这是一个"
心理因素"
即国家认为这种惯例所体现的规则是国际法所必需的。
(三)一般法律原则。
各国学者对一般法律原则有几种不同的见解。
第一种见解是,认为一般法律原则也就是国际法的一般原则或基本原则,苏联法系多持此说。
其实,国际法的一般原则或基本原则已寓于国际条约和国际习惯之中了,不可能再有另一种"
一般法律原则"
第二种见解是,认为一般法律原则来自"
一般法律意识"
,这个抽象的说法是一种新自然法派的见解。
在以各种不同社会经济制度的主权国家为成员的国际社会里不可能产生"
,而在这抽象的"
中也不可能引申出国际法的原则和规则。
第三种见解是,认为"
来自各个法律体系共有的原则。
把"
理解为各国法律体系所共有的原则,这是目前被普遍接受的观点。
"
可以填补条约与习惯的空白,因而在裁判案件中是有一定作用的,一般法律原则在裁判中通常被作为补充渊源适用,不是一项独立的法律渊源,或者说,它在国际法的渊源中仅居于次要地位。
事实上,一般法律原则为数不多,也很少为国际法院及仲裁法庭所单独运用。
(四)确定法律原则的辅助方法
1.司法判例。
司法判例主要是指法院和国际仲裁法庭所作的判例。
《国际法院规约》第五十九条规定:
法院之裁判除对于当事国及本案外,无拘束力。
这条规定说明:
英美法系中的所谓"
依循判例"
原则对国际法院是不适用的。
因此,国际法院的判例不是法律渊源,至于其他区域性国际司法机关和国际仲裁法庭的判例就当然更没有国际法渊源的效力了。
不过,国际法院是联合国主要的司法机关,它的法官都是世界各大法系的权威公法学家,它的判决对于认证和确定法律原则有十分重要的意义。
至于一些重大国际仲裁案件的裁决也同样具有这种作用。
因为这些仲裁案的仲裁法庭也往往是由当代世界知名的法学家组成,他们在裁决中所阐述的法理具有权威影响,同样可以作为确认法律原则的补助资料。
2.权威法学家的著作。
权威法学家的著作不是国际法的渊源,但它们概括说明了国际法大量的原则、规则和规章制度,可以为这些原则、规则和规章制度的存在提供证据。
因而是确认法律原则的补助资料。
3.国际组织和国际会议所通过的决议和宣言等文件。
这些决议、宣言,一般属于建议性质,还不具有法律拘束力。
但它反映了现有的或正在形成的国际法原则、规则和规章制度,当然起到确定法律原则的辅助方法的作用。
国际组织和国际会议及宣言不是直接的国际法渊源,但作为确定法律原则的补助资料,其地位应置于判例与公法学家的学说之上。
第四节国际法的编纂
编纂就是把各种原则、规则和规章制度编成系统化的法典。
由于国际间没有凌驾于国家之上的立法机构,国际法的原则和规则只体现在国际条约和习惯之中,把这些原则和规则编纂起来,使用时就十分方便了。
因为国际法的规则大部分是习惯规则,编纂就显得更加必要和重要。
第五节国际法与国内法的关系
一、概说
关于国际法与国内法的关系,主要有三种理论:
(一)认为国际法与国内法属于同一个法律体系,国内法优于国际法;
(二)认为国际法与国内法属于同一个法律体系,国际法优于国内法;
(三)国际法与国内法各成独立的法律体系。
国际实践中各国解决二者关系的办法差别很大,多数国家倾向第三种理论。
二、国际法与国内法的关系
我国学者认为国际法和国内法是不同的法律体系,但由于国内法的制定者和国际法的制定者都是国家,这两个体系之间有着密切的联系,彼此不得互相对立而是互相紧密联系、互相渗透和互相补充的。
这表现在
(一)国家在制定国内法时,应考虑国际法的原则和规则,不应违背所承担的国际义务;
(二)国家在参与制定国际法时应考虑到国内法的立场,不能干预国内法,国际法的原则和规则可以从各国的国内法得到补充和具体化,国内法可以从国际法的原则和规则得到充实和发展。
两者互相补充,互相渗透,但不得互相干扰和排斥;
(三)国际法不得干预国内法,国内法不得改变国际法,两者的关系应该是协调一致的。
第二章国际法的基本原则
一、国际法基本原则的概念
(一)国际法基本原则的特征
国际法基本原则,是指那些被各国公认的、具有普遍约束力,适用于国际法各个领域的、构成国际法的基础的法律原则。
它具有以下特征:
(一)各国公认
一项原则要成为国际法基本原则,必须得到各国公认,即该项原则为各国公认为国际法基本原则,这种承认,或者反复体现在各国缔结的双边或多边条约中,或者作为国际习惯而被各国接受。
这样,这一原则才具有法律根据,产生法律拘束力并产生法律上的权利和义务。
(二)具有普遍的约束力
国际法基本原则不是国际法个别领域中的具体原则,而是适用于国际法一切效力范围的、具有普遍效力的全局性原则,对各个领域都具有指导作用和拘束力。
(三)构成国际法体系的基础
就国际法基本原则与国际法其他原则、规则和规章制度的关系而言,国际法基本原则具有法律基础的性质。
主要体现在以下方面:
1.国际法基本原则是国家在国际关系中必须绝对遵守的原则,否则就从根本上动摇了国际法的法律基础,国际法就无法存在。
2.国际法基本原则,对国际法的其他原则、规则和规章制度具有制约作用,同时也是判断国际法其他原则、规则和规章制度是否符合国际法的法律标准。
3.国际法基本原则是国际法上的其他原则、规则和规章制度得以产生和确立的法律基础。
这些原则、规则和规章制度,有的就是为了实施基本原则而确立的,有的是从基本原则派生或引申出来的。
二、联合国宪章的原则与国际法基本原则
国际法基本原则是在国际关系的演变形成和发展的。
当代国际法基本原则是第二次大战后,由一系列的国际文件规定和国际实践确立的。
《联合国宪章》是当今世界上最大的国际组织联合国的组织文件,本质上属于多边性的国际条约。
但其所述的宗旨和原则等规定,均已被国际社会普遍接受,在一些重要的国际文件中均载有尊重《联合国宪章》宗旨与原则的明确规定。
因而,联合国从组织角度提出的一些重要原则,其效力实际上已超出了一个国际组织文件的范围,而作为公认的国际法基本原则被各国接受。
《联合国宪章》第二条规定的联合国及其会员国应予遵循的七项原则是:
(一)各会员国主权平等的原则;
(二)各会员国应忠实履行宪章义务的原则;
(三)各会员国应以和平方法解决其争端的原则;
(四)各会员国不得以武力相威胁或使用武力的原则;
(五)各会员国对联合国依宪章采取的任何行动,应尽力给予一切协助的集体协助原则;
(六)在维护国际和平与安全的必要范围内,应确保非会员国遵守上述原则;
(七)不得干涉在本质上属于任何国家国内管辖事项的原则。
这些原则的确立,不仅丰富了现代国际法基本原则,而且也是对国际法基本原则在法律上的确认。
宪章这些原则构成现代国际法基本原则的核心。
这些原则是迄今为止拥有会员国最多的全球国际组织联合国的宪章所确立的,因而是最具有权威性和普遍性的;
而且这些原则的提出标志着国际法基本原则体系趋于完善。
三、和平共处五项原则与国际法基本原则
(一)和平共处五项原则的内容
和平共处五项原则,即互相尊重主权和领土完整、互不
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