合同法第五版.docx
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合同法第五版
合同法,第五版
篇一:
合同法第五版中国人民大学出版社
合同法
第一章合同法概述P1
第一节合同的概念和分类
一、合同的概念㈠合同是平等主体之间的法律关系㈡合同是一种合意,是指当事人意思表示一致。
㈢合同存在于创立法律关系、变更已有的法律关系、终止已有法律关系的阶段
二、合同的分类㈠有名合同与无名合同㈡诺成合同与实践合同㈢要是合同与不要是合同㈣双务合同与单务合同、㈤有偿合同与无偿合同、㈥主合同与从合同㈦预备合同与本合同
三、合同的法律约束力
第二节合同法的概念及合同法的适用P4
一、合同法的概念
二、合同法的适用㈠合同法在时间上的效力㈡合同法不调整具有身份性质的民事合同
第三节合同法的基本原则
一、平等原则
二、合同自由原则
三、公平原则
※四、诚实守信原则
五、遵守法律,不得损害社会公共利益原则
第二章合同的订立P11
第一节要约与承诺
一、概述
二要约㈠要约的概念㈡要与的条件】㈢要约的方式㈣要约的效力㈤要约的失效㈥要约的撤回㈦要约的撤销
三、要约邀请㈠要约邀请的概念和表现形式㈡要约和要约邀请的区别㈢容纳规则
※四、承诺㈠承诺的概念㈡承诺的条件㈢承诺期限的计算㈣承诺的方式㈤承诺的生效㈥承诺的撤回㈦迟到的承诺
第二节合同成立的含义及成立的时间和地点P21
一、合同成立的含义
二、合同成立的时间㈠一般规定㈡采用合同书形式的合同成立时间㈢要求签订确认书的合同成立时间
三、合同成立的地点
㈠确定合同成立地点的根本依据㈡采用数据电文形式订立合同时合同的成立地点㈢以合同书形式订立合同时合同的成立地点㈣以行为成立合同是合同的成立地点
第三节合同的内容与形式P24
一、合同的内容
二、合同的形式㈠口头形式㈡书面形式㈢其他形式
※第四节格式条款合同P26
一、格式条款的概念
二、格式条款的订立规则
三、合适条款的无效
四、格式条款的解释㈠按通常理解解释的规则㈡不利于表意人的解释规则㈢采用非格式条款的解释规则
第五节缔约责任P28
一、缔约责任概述㈠缔约责任的概念㈡缔约责任与违约责任的区别
二、构成缔约责任的要件㈠当事人违反先合同义务㈡当事人有过错㈢当事人有损失
三、缔约责任的适用㈠假借订立合同进行恶意磋商㈡故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况㈢有其他违背诚实信用原则的行为
四、缔约责任的赔偿范围
第三章合同的效力P33
第一节合同效力概述
一、合同效力的含义
二、合同的成立要件与有效要件㈠成立要件和有效要件㈡成立与生效的关系
第二节附条件合同和附期限合同
一、附条件的合同
二、附期限的合同
第三节效力待定的合同
一、限制行为能力人订立的合同与年龄、智力、精神状况不相应适应的合同
二、无权代理订立的合同
三、无处分权人订立的合同
四、自己代理合同和双方代理订立的合同
第四节因表见代理、表见代理订立的合同
一、因表见代理订立的合同㈠表见代理的含义和意义㈡表见代理的法律后果㈢表见代理产生的原因
二、因表见代理订立的合同㈠表见代表的含义和意义㈡表见代理的法律后果
※第五节无效合同
一、无效合同的概念
二、导致合同无效的事由㈠一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益㈡恶意传动,损害国家利益、集体或者第三人利益㈢以合法形式掩盖非法目的㈣损害社会公共利益㈤违反法律、行政法律规的强制性规定
三、无效免责条款
四、无效合同财产后果的处理
第六节可撤销的合同P41
一、可撤销的合同概述㈠可撤销的合同的概念和种类㈡撤销权的归属及对可撤销合同的救济方法㈢撤销权的消灭
二、导致合同变更、撤销的事由㈠重大误解㈡显失公平㈢欺诈㈣胁迫㈤乘人之危订立的合同
三、合同被撤消后财产后果的处理
第四章合同的履行P47
第一节合同履行概述
一、按约履行、全面履行及诚信履行
二、随附义务
第二节合同的补缺
一、合同补缺的含义
二、以推定的意图补缺
三、直接依照法律规定补缺
四、我国《合同法》规定的补缺的步骤
第三节政府定价、政府指导价的执行
第四节向第三人履行与由第三人履行P51
一、概述
二、向第三人履行㈠向第三人履行的含义㈡未向第三人履行或者履行不符合约定时的责任
三、有第三人履行㈠有第三人履行的含义㈡第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时的责任
四、第三人的诉讼地位
第五节履行抗辩权
※一、同时履行抗辩权㈠同时履行抗辩权的概念㈡同时履行抗辩权的成立条件㈢同时履行抗辩权的效力
※二、先履行抗辩权㈠先履行抗辩权的概念㈡先履行抗辩权所针对的情形㈢行使先履行抗辩权的效果
※三、不安抗辩权㈠不安抗辩权的概念㈡不安抗辩权的成立条件㈢不安抗辩权的行使
第六节提前履行、部分履行及清偿抵充
一、提前履行
二、部分履行
篇二:
宪法第五版备考
一、名词解析
1、成文宪法:
指由一个或者几个规定国家根本制度和根本任务的宪法性法律文件所构成的宪法典。
(最早成文宪法是1787年美国宪法和1791年法国宪法)(现代世界上绝大多数国家的宪法都是成文宪法)
2、不成文宪法:
指由书面形式的宪法性法律文件、宪法判例,和非书面形式的宪法惯例等构成的宪法。
(英国宪法是典型的不成文宪法)
(以上两者的分类依据和标准是宪法是否具有统一的法典形式)
3、刚性宪法:
指制定和修改的程序比普通法律严格,具有最高法律效力的宪法。
(当今大多数国家宪法所属)
4、柔性宪法:
指在制定和修改的程序、法律效力上与普通法律完全相同的宪法。
(英国是典型的柔性宪法国家、1848年的意大利宪法)
5、国体:
又称国家性质,国家阶级本质,它就是反应社会各阶级、阶层在社会中的地位的国家基本制度。
(第一个真实确认国家阶级属性的宪法是1918年的《苏俄宪法》)(我国的国体是:
中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家)
6、政体:
又称政权组织形式,是指一国统治阶级按照一定的原则建
立起来的行使国家权力、实现国家统治和管理职能的政权机关的组织与活动体制。
(我国的政体是:
人民代表大会制度)
7、选区:
它是以一定数量的人口为基础划分的区域,是选民选举产生人民代表的基本单位。
8、选举制度:
指关于选举国家代表机关代表与国家公职人员的原则、程序与具体方法的各项制度的总称。
9、选举权:
指人民当家做主的国家性质的直接体现,是人民参与国家管理的基本权利,即公民依法享有选举和罢免代表机关代表和国家公职人员的权利。
10、违宪审查:
是指由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。
11、公民:
指具有一国国籍并依据该国宪法和法律享有权利和义务的人。
12、基本权利:
宪法规定的公民进行个人生活和社会生活所享有的最基本、最主要且具有重要意义的权利。
它是一国宪法确认的公民在政治、经济、文化、人身等方面所享有的基本权利。
13、政党制度:
它是国家政治制度的组成部分,是国家有关政党的组织、活动以及政党参与政权的方式和途径等一系列法律、政策和惯例的总和。
14、行政区划:
国家为了实现有效的行政管理,依照一定的原则,全国领土划分为若干部分,并分级设立政权机关的制度.我国基本行政区划
为省、县、乡三级。
15、民族自治地方:
指我国少数民族聚居地方实行区域自治的行政区域.分为自治区、自治州、自治县三级.各民族自治地方是中华人民共和国不可分离的部分。
16、特别行政区(制度):
指在我国的版图内,根据宪法和法律的规定专门设立的,实行不同于一般行政区域、经济制度,直辖于中央政府领导的行政区域.特别行政区是国家不可分离的一部分,享有高度的自治权(的制度)。
17、直接选举:
由选民依法投票直接选出国家权力机关代表的选举方式.我国县乡两级人大代表的选举采用这一方式。
18、间接选举:
由下一级人民代表大会代表依法选出上一级人民代表大会代表的选举方式.我国省、自治区、直辖市、设区的市、自治州和全国人大的代表选举采用这一方式。
19、无记名投票:
指选民不署自己的姓名,亲自书写选票并将选票投入密封票箱的一种投票方法。
20、宪法规范:
指调整宪法关系并具有最高法律效力的各种规范的总和。
21、宪法惯例:
是指在长期的政治实践中形成,并被反复运用,为国家机关、政党及人民所普遍遵循而实际上与宪法具有同等效力的习惯或传统。
22、宪法性法律:
一般是指有关调整宪法关系内容的法律,是从部门法意义上按其调整的对象所作的一种法律分类。
23、宪法解释:
指宪法解释机关根据宪法的基本精神和基本原则,对对宪法规定的含义、界限及相互关系所作的具有法律效力的说明。
24、宪法修正案:
是指以修改宪法年代的先后重新设立条文,附于宪法典之后,或将其内容融于宪法典之中,而成为宪法典的组成部分。
25、宪法判例:
是判例法国家(主要是英美法国家)的法院,特别是最高法院的关于国家重大问题的判决而导出的宪法规范。
26、国家结构形式:
是指特定国家的统治阶级所采取的,划分国家内部区域,调整国家整体和组成部分、中央和地方之间相互关系的原则和形式。
27、表现自由:
指的是人们通过一定的方式将自己内心的精神作用公诸外部的精神活动的自由。
28、政治权利:
又称参政权或政治参加的权利,是人们参与政治活动的一切权利和自由的总称。
29、人民代表大会制度:
人民代表大会制度,是在国家一切权力属于人民的基础上,按照民主集中制原则,依照法定程序,通过选举产生人民代表组成各级人民代表大会,在此基础上产生国家行政机关、审判机关和检察机关,共同行使国家权力,实现人民当家作主权利的一种特定的政治制度。
二、简答题
1、为什么宪法是我国的根本大法?
答:
(1)宪法的内容:
宪法规定国家最根本、最重要的制度和最基本
的国策,它不仅规定国家政体以及公民同政府之间的关系等原则,而且规定了国家的阶级本质、物质文明、精神文明和政治文明等内容,而一般的法律往往只规定某一方面或者某个领域的制度和政策。
(2)宪法的效力:
宪法在整个法律体系中居于最高的地位,具有最高的法律效力。
(3)宪法的规范:
宪法是根本的行为准则。
虽然其他的一般法律也都是行为准则,但宪法乃是各政党、一切国家机关、武装力量、企事业组织、社会团体和全体公民的最高行为准则。
(4)宪法的制定和修改程序:
宪法的制定和修改程序比其他一般法律的程序更为严格。
从一定意义上说,宪法和法律都是阶级力量对比关系的表现。
但是,宪法与一般法律相比,则更加全面、更加集中的反映社会各种政治力量(包括居于首要地位的阶级力量;与阶级力量有直接联系的同一阶级内的各个阶层、各个派别的力量;与阶级力量既有若干联系又有重大区别的各种社会集团的力量)的实际对比关系。
2、宪法的最高法律效力表现在哪些方面?
(1)宪法是制定普通法律的依据,普通法律的内容必须符合宪法,同宪法的内容保持一致。
(2)如果普通法律与宪法相抵触,就必须修改。
否则,相抵触的部分无效。
(3)宪法是一切国家机关、社会组枳和全体公民的根本的行为准则。
篇三:
民法学第五版考试重点归纳
第一编民法总论
第一章民法绪论
★民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
民法的特征
1、民法调整的财产关系和人身关系是与一定社会发展时期中商品经济发展的要求相适应的。
2、民法调整的是平等主体之间发生的财产关系和人身关系。
3、民法是调整民事主体间发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
民法所调整财产关系具有以下特点:
1主体地位平等。
如相互间有隶属关系,地位不平等,则不为民法调整。
2一般是当事人自愿发生的。
如果当事人的一方可将自己的意志强加给对方,不能自愿协商的,则这种财产关系也不为民法调整。
3受价值规律支配。
具备上述特点的财产关系主要是商品经济关系,包括自然人、法人、其他组织之间的财产归属、利用关系和财产流转关系。
民法所调整的人身关系的特点主要是:
①主体地位平等,相互间没有支配关系;②与民事权利的享有和行使有关;③与主体的人身不可分离并不具有经济内容。
这部分人身关系是发生在自然人、法人、其他组织之间的人身关系,包括人格关系和身份关系。
★民法的性质
民法是私法。
.对于公法私法的划分,目前的折中说将主体说和隶属说结合起来,认为只有国家等公共机构行使职权的时候的关系才属于公法的调整范围.我国的国有企业作为市场经济的参与者其法律地位和其他市场经济的参与者的地位是平等的,国有企业在商品交换过程中以民事主体的资格行使权利,这种权利的性质是民事权利,属于私权.而民法的其他部分,当然属于私法范畴。
我国民法是社会主义初级阶段的私法。
民法调整的社会关系包括财产关系和人身关系,它是一定经济关系和其他社会生活关系的体现。
不同社会的民法具有不同的社会性质,我国的民法是社会主义初级阶段的民法,因此我国民事立法要体现我国的特点,以适应社会主义初级阶段的要求。
民法是调整市场经济的基本法。
从民法调整的财产关系的性质来看,民法是调整市场经济的基本法。
商品经济是民法产生和发展的经济基础。
各国民法的体系和具体内容有所不同,但是都有民事主体制度、物权或者财产权制度、债与合同制度,这三项制度是民法的基本制度,是调整商品经济的基本制度。
★民法与民法学的体系
民法的体系就是民法的规定或者法律条文以什么方式组合在一起。
民法的体系结构因不同
的法系而有很大的不同。
现看一下大陆法系。
大陆法系民法的主要表现形式是结构严谨的民法典,每一条民法条文都是以一个概念为基础形成的,不同的条文根据基础性的概念组成规范群,一个规范群就是一项具体的法律制度。
各个法律制度的有机结合就构成了整个民法典。
民法学的体系:
民法学的体系一般与本国现行的民法体系是一致的。
我国尚无成文的民法典,我国的民法学体系是以民法通则为主线,参考其他大陆法系国家、主要是德国民法典的体系形成的。
我国民法学的体系主要由以下部分构成:
总论、物权、债权、人身权、继承权、民事责任和侵权行为。
XX年12月22日我国第一部民法典草案提交全国人大常委会审议,这部草案在总则之外规定了八编,即:
物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。
对此种体例争议最大的问题之一就是,哪一些民事单行法应当被纳入民法典,我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以考虑:
第一,民法典规定的是市民社会生活中基本规则,社会生活需要大量的单行法律以调整各种民事关系。
但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典,应当由单行法来解决,例如物权法主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系,而信托法仅仅调整的是信托关系,它不是普遍的关系,它是物权法的特别规则。
因此物权法应纳入民法典,信托法则应当作为民法典之外的单行法。
第二,民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。
那些随着社会经济生活常常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。
例如,民法典中的物权、债权的许多规则是交易关系在法律上的反映,具有较强的稳定性。
而有关知识产权的具体规则则常常不断变化发展,如果将知识产权规则都纳入民法典,无疑会妨碍民法典内容的稳定性。
第三,民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则,至于处于公法与私法交叉地带的法律规则,例如劳动法、保险法、社会保障法等,应当制定单行立法。
第四,民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程序问题作出原则性的规定,那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定,应当由单行法加以规定。
例如,知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出规定。
如何构建我国民法典的体系,在理论上存在着较大的争议。
我认为,在构架我国民法典的体系,将民法典分为总则与分则两大部分。
(一)民法典的总则
总则的设立可以避免法条的重复,使法典更为简洁。
总则的设立更符合民商合一的模式的要求。
总则的设立对弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用。
总则就是要借助于抽象的原则来宣示民法的基本理念,总则的规定更为抽象,包容性更强,富有弹性,便于法官作出解释,总则的体系构成还有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考方法,及形成法律原则的能力。
需要规定以下内容:
第一,主体制度。
第二,客体,民事权利和义务指向的对象。
第三,行为,民事法律行为又称法律行为,它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务,以意思表示为内容的行为。
第四,民事责任。
民事责任是不履行民事义务的结果,也
是对不履行义务行为的一种制裁。
(二)民法典的分则
应当以法律关系的内容即民事权利来展开分则的体系。
我认为,我国民法典所确立的权利体系应当包括:
人格权、亲属权、继承权、物权、债权,这些权利已经为各国的立法、判例和学说所普遍承认,也应为我国民事立法和实践所确认。
第二章民法的基本原则
按照《民法通则》的规定,一般认为包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则。
★2、《民法通则》第3条规定,当事人在民事活动中的地位平等。
有些国家的民法典没有明文规定平等原则学者称其为无须明文规定的公理性原则。
《民法通则》规定平等原则的意义在于:
明确各种不同类型的民事主体的地位是平等的;突出民事法律关系的性质,以区别于行政法律关系和经济法律关系;平等原则是民法的其他原则的基础,没有平等原则,自愿原则、禁止权利滥用原则、公平原则就失去了存在的根基。
平等原则体现在:
民事权利能力平等,即民事主体资格平等,具有民事主体资格的自然人、法人和其他组织的民事主体地位一律平等;民事主体地位平等,在民事法律关系中,无论自然人还是法人,不论所有制性质,不论经济实力强弱,民事主体的任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权;民事权益平等地受法律保护,作为民事主体的自然人、法人和其他组织的合法的民事权益都平等地受民法保护,任何组织和各人都不得侵犯。
要注意的是,平等原则是指民事主体的权利能力平等和法律地位平等,不是指不同所有制经济的经济地位平等。
民法在其功能范围内要保护弱者,在一定范围内限制形式上平等而事实上的不平等。
如对借款利率的限制。
★3、《民法通则》第四条规定,民事活动应当遵循自愿原则。
自愿原则是指民事主体根据自己的意愿,自主地行使民事权利,参与民事法律关系,国家对于民事法律关系不过多干预。
自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出的反映。
民事法律关系基本上是在自愿基础上建立起来的,自愿原则是民法的核心原则。
自愿原则主要体现在:
民事主体根据自己的意愿行使民事权利,民事主体有自主占有、使用或者处分其所有物,发表作品,转让专利权,设立遗嘱等权利;民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系,这一点主要体现在合同关系上;当事人的意愿优于任意性规范,在民事立法上特别是合同法上规定有较多的任意性规范,在有任意性规范的情况下,当事人的协议的效力优于任意性规范的效力。
★4、《民法通则》第四条规定,民事活动应当遵循诚实信用原则。
诚实信用原则,简称诚信原则。
通常说的诚信属于道德规范,从法律上看,诚实信用源于罗马法中的善意,这种善意是被用来为未受法律调整的交易行为产生的诉讼说明理由。
诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。
诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求,但是衡量是否违反诚实信用原则,需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。
诚实信用原则主要体现在:
在设立或者变更民事法律关系时,不仅要求当事人诚实,不隐瞒真相,不作假,不欺诈,还应当给对方提供必需的信息;民事法律关系建立后,当事人应当恪守诺言,履行义务,谨慎维护对方的利益,满足对方的正当期待;民事法律关系终止后,当事人应当为维护对方的利益,实施一定的行为或不实施一定的行为。
5、《民法通则》第四条规定,民事活动应当遵循公平原则。
公平是人类社会的崇高
理念,也是基本的法律价值理念。
不同社会不同时期不同的人会有不同的公平观。
公平与否,应当从我国民法规范的基本精神出发,以我国现阶段的交易习惯和人们的一般观念为标准。
民法上讲的公平,是指民事主体之间的利益平衡,公平原则是衡量当事人之间利益的标准。
第三章民事法律关系
★二.民事法律关系的要素
(一)民事法律关系的主体
民事法律关系的主体又称为民事权利义务的主体、民事主体,是指参加民事法律关系,享有民事权利,承担民事义务的人。
要成为民事主体,需要同时具备两个条件:
首先是适于享有民事权利的社会存在;其次须经法律的认可。
在我国法律中,民事主体是指自然人、法人和其他组织。
国家在一定条件下也可以成为民事主体。
(二)民事法律关系的客体
是指民事法律关系中的权利和义务共同指向的对象。
民事法律关系的客体有四类:
物、特定行为、智力成果、人身利益。
物权关系的客体是物,债权关系的客体是特定行为,人身法律关系的客体是人格和身份利益,知识产权的客体为智力成果。
(三)民事法律关系的内容
民事法律关系的内容就是指民事法律关系主体所享有的权利,和义务主体所承担的义务,即民事权利和民事义务。
第四章民事权利、民事义务与民事责任
一.民事权利
(一)权利的概念
民法是以权利为本位的法,所谓以权利为本位,就是指确认每个社会成员拥有一定范围的自身利益为法律生活的出发点,并将这种个人利益单元化,创造了权力这一法律细胞。
★
(二)权利的种类
依据不同的标准,权利有多种分类方法,以下介绍几种最常见的分类
1.财产权和人身权。
这是以权利所体现的利益的性质为标准,或者说以权利的标的是否具有财产价值为标准所做的分类。
财产权是指可以与权利人的人格、身份相分离并具有财产价值的权利。
如物权、债权、准物权等。
人身权是以人身利益为内容,与权利主体不可分离的权利。
人身权又可分为人格权和身份权两大类。
人格权如生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权。
身份权有配偶权、监护权、荣誉权等。
除上述两种权利以外,还有几种权利兼有财产利益和人身利益的双重性质。
继承权、知识产权、社员权等。
2.支配权、请求权、形成权、抗辩权。
这是以权利的作用形式为区分标准,即以法律上之力的性质作为划分标准。
支配权是指权利人得直接支配权利客体,且具有排他性的权利。
支配权的权利人可直接支配标的物,不须他人行为的介入即可实现权利。
权利的相对人负有不作为的义务,即不得妨碍权利人对标的物的支配。
物权是典型的支配权,另外,准物权、知识产权、人格权和身份权都是支配权。
请求权是指权利人得要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利。
请求权与支配权的不同表现在权利人不能对权利标的进行直接支配,只能对义务人为请求。
债权是典型的请求权,债权人不能直接支配债务人的行为,也不能支配债务人的财产,更不能支配债务人的人身,只能请求债务人履行债务。
请求权没有排他性,在同一客体上可以成立两个以上的请求权。
请求权与诉权不同。
请求权是实体法上的权利,
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