合作建房税收政策及司法解释.docx

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合作建房税收政策及司法解释

合作建房税收政策及司法解释

一、营业税

（一）《国家税务总局关于印发《营业税问题解答（之一）的通知》（国税函发[1995]156号）

十七,问：

对合作建房行为应如何征收营业税？

答：

合作建房,是指由一方（以下简称甲方）提供土地使用权,另一方（以下简称乙方）提供资金,合作建房.合作建房的方式一般有两种：

第一种方式是纯粹的"以物易物",即双方以各自拥有的土地使用权和房屋所有权相互交换.具体的交换方式也有以下两种：

（一）土地使用权和房屋所有权相互交换,双方都取得了拥有部分房屋的所有权.在这一合作过程中,甲方以转让部分土地使用权为代价,换取部分房屋的所有权,发生了转让土地使用权的行为；乙方则以转让部分房屋的所有权为代价,换取部分土地的使用权,发生了销售不动产的行为.因而合作建房的双方都发生了营业税的应税行为.对甲方应按"转让无形资产"税目中的"转让土地使用权"子目征税；对乙方应按"销售不动产"税目征税.由于双方没有进行货币结算,因此应当按照实施细则第十五条的规定分别核定双方各自的营业额.如果合作建房的双方（或任何一方）将分得的房屋销售出去,则又发生了销售不动产行为,应对其销售收入再按"销售不动产"税目征收营业税.

（二）以出租土地使用权为代价换取房屋所有权.例如,甲方将土地使用权出租给乙方若干年,乙方投资在该土地上建造建筑物并使用,租赁期满后,乙方将土地使用权连同所建的建筑物归还甲方.在这一经营过程中,乙方是以建筑物为代价换得若干年的土地使用权,甲方是以出租土地使用权为代价换取建筑物.甲方发生了出租土地使用权的行为,对其按"服务业--租赁业"征营业税；乙方发生了销售不动产的行为,对其按"销售不动产"税目征营业税.对双方分别征税时,其营业额也按税暂行条例实施细则第十五条的规定核定.

注：

原《实施细则》第十五条

第十五条纳税人提供应税劳务、转让无形资产或销售不动产价格明显偏低而无正当理由的，主管税务机关有权按下列顺序核定其营业额：

（一）按纳税人当月提供的同类应税劳务或者销售的同类不动产的平均价格核定。

（二）按纳税人最近时期提供的同类应税劳务或者销售的同类不动产的平均价格核定。

（三）按下列公式核定计税价格：

计税价格＝营业成本或工程成本×（1＋成本利润率）÷（1－营业税税率）

上列公式中的成本利润率，由省、自治区、直辖市人民政府所属税务机关确定。

第二种方式是甲方以土地使用权乙方以货币资金合股,成立合营企业,合作建房.对此种形式的合作建房,则要视具体情况确定如何征税.

（一）房屋建成后如果双方采取风险共担,利润共享的分配方式,按照营业税"以无形资产投资入股,参与接受投资方的利润分配,共同承担投资风险的行为,不征营业税"的规定,对甲方向合营企业提供的土地使用权,视为投资入股,对其不征营业税；只对合营企业销售房屋取得的收入按销售不动产征税；对双方分得的利润不征营业税.

（二）房屋建成后甲方如果采取按销售收入的一定比例提成的方式参与分配,或提取固定利润,则不属营业税所称的投资入股不征营业税的行为,而属于甲方将土地使用权转让给合营企业的行为,那么,对甲方取得的固定利润或从销售收入按比例提取的收入按"转让无形资产"征税；对合营企业按全部房屋的销售收入依"销售不动产"税目征收营业税.

（三）如果房屋建成后双方按一定比例分配房屋,则此种经营行为,也未构成营业税所称的以无形资产投资入股,共同承担风险的不征营业税的行为.因此,首先对甲方向合营企业转让的土地,按"转让无形资产"征税,其营业额按实施细则第十五条的规定核定.因此,对合营企业的房屋,在分配给甲乙方后,如果各自销售,则再按"销售不动产"征税.

（二）国税函[2004]241号《国家税务总局关于合作建房营业税问题的批复》

广东省地方税务局：

你局《关于广州市金安房地产开发有限公司“合作建房”征收营业税有关税收政策问题的请示》（粤地税发[2003]357号）收悉。

现就《国家税务总局关于印发＜营业税问题解答（之一）的通知＞》（国税函发[1995]156号，以下简称156号文件）第十七条中“一方提供土地使用权”的具体含义明确如下：

156号文件第十七条“合作建房是指由一方提供土地使用权，另一方提供资金。

”规定中的“一方提供土地使用权”，包括一方提供有关土地使用权益的行为，如取得规划局批准的《建设用地规划许可证》、国土局核发的《建设用地批准书》、《建设用地通知书》、《土地使用证》，以及通过土地行政主管部门核发的其他建设用地文件中当事人享有的土地使用权益。

（三）国税函[2005]第1003号《国家税务总局关于合作建房营业税问题的批复》

海南省地方税务局：

你局《海南省地方税务局关于我省海口紫荆花园合作开发税收问题的请示》（琼地税发[2005]57号）收悉。

经研究，批复如下：

鉴于该项目开发建设过程中，土地使用权人和房屋所有权人均为甲方，未发生《中华人民共和国营业税条例》规定的转让无形资产的行为。

因此，甲方提供土地使用权，乙方提供所需资金，以甲方名义合作开发房地产项目的行为，不属于合作建房，不适用《国家税务总局关于印发〈营业税问题解答（之一）〉的通知》（国税发[1995]156号）第十七条有关合作建房征收营业税的规定。

二、土地增值税

（一）《财政部国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字[1995]第048号）

1、关于以房地产进行投资、联营的征免税问题

对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。

对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。

2、关于合作建房的征免税问题

对于一方出地，一方出资金，双方合作建房，建成后按比例分房自用的，暂免征收土地增值税；建成后转让的，应征收土地增值税。

（二）财政部国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知（财税[2006]21号）

对于以土地（房地产）作价入股进行投资或联营的,凡所投资、联营的企业从事房地产开发的,或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的,均不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字[1995]048号）第一条暂免征收土地增值税的规定。

（三）广州市地税局《关于印发土地增值税清算工作若干问题处理指引（续二）的通知》（穗地税函[2010]170号）

十二、对于以下合作建房形式开发房地产项目的，如何确认有关收入和扣除项目金额问题

（一）一方出地、一方出资合作开发房地产项目，双方不成立合营企业，合作中出地方以转让部分土地使用权（房地产）为代价，换取部分房地产所有权，出资方以转让部分房地产所有权为代价，换取部分土地使用权（房地产）。

对于上述出地方以转让部分土地使用权（房地产）为代价，换取部分房地产所有权的，按“187号文”第三条第一项确认收入，对于出资方以转让部分房地产所有权为代价，换取部分土地使用权（房地产）的，按“187号文”第三条第一项分别确认收入和取得部分土地使用权所支付金额。

（二）出地方以土地使用权（房地产）、出资方以货币资金作价入股，成立合营企业，从事房地产开发，建成后双方采取分配方式为：

1.风险共担，利润共享的；2.按销售收入一定比例提成或提取固定利润的；3.按一定比例分配房地产的。

对于上述合营企业，以出地方土地使用权（房地产）作价入股时确认的评估价值作为取得土地使用权所支付金额；对于出地方，以土地使用权（房地产）作价入股时确认的评估价值作为转让土地使用权（房地产）所取得收入。

根据《财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》（财税[2006]21号）第六条规定，对于2006年3月2日以后发生的，出地方以土地使用权（房地产）作价入股，成立合营企业从事房地产开发的，应征收土地增值税。

国税发[2006]187号《国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》

三、非直接销售和自用房地产的收入确定

（一）房地产开发企业将开发产品用于职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他单位和个人的非货币性资产等，发生所有权转移时应视同销售房地产,其收入按下列方法和顺序确认：

1.按本企业在同一地区、同一年度销售的同类房地产的平均价格确定；

2.由主管税务机关参照当地当年、同类房地产的市场价格或评估价值确定。

三、企业所得税

《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》（国税发〔2009〕31号）规定：

第三十六条企业以本企业为主体联合其他企业、单位、个人合作或合资开发房地产项目，且该项目未成立独立法人公司的，按下列规定进行处理：

（一）凡开发合同或协议中约定向投资各方（即合作、合资方，下同）分配开发产品的，企业在首次分配开发产品时，如该项目已经结算计税成本，其应分配给投资方开发产品的计税成本与其投资额之间的差额计入当期应纳税所得额；如未结算计税成本，则将投资方的投资额视同销售收入进行相关的税务处理。

（二）凡开发合同或协议中约定分配项目利润的，应按以下规定进行处理:

1.企业应将该项目形成的营业利润额并入当期应纳税所得额统一申报缴纳企业所得税，不得在税前分配该项目的利润。

同时不能因接受投资方投资额而在成本中摊销或在税前扣除相关的利息支出。

2.投资方取得该项目的营业利润应视同股息、红利进行相关的税务处理。

第三十七条企业以换取开发产品为目的，将土地使用权投资其他企业房地产开发项目的，按以下规定进行处理：

企业应在首次取得开发产品时，将其分解为转让土地使用权和购入开发产品两项经济业务进行所得税处理，并按应从该项目取得的开发产品（包括首次取得的和以后应取得的）的市场公允价值计算确认土地使用权转让所得或损失。

四、最高人民法院关于合作建房的解释

（一）最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题解答（法发[1996]2号）

五、关于以国有土地使用权投资合作建房问题

18、享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。

未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。

22、名为合作建房，实为土地使用权转让的合同，可按合同实际性质处理。

如土地使用权的转让符合法律规定的，可认定合同有效，不因以合作建房为名而认定合同无效。

（二）《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2005]5号规定：

第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

第二十七条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。