鉴定式案例这么火到底在分析什么文档格式.docx

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“请求权基础思维”和“请求权基础方法”基本上是同一个概念，指的是以寻找请求权基础、讨论原告是否享有请求权为核心的一种思维方法。

“鉴定式”则与“判决式”相对，既是一种思维方法，也是一种体裁。

鉴定体裁与判决体裁的区别在于，前者先行提出问题并通过三段论涵摄逐步予以验证，结论置于最后；

后者则结论在前，理由在后。

[1]采用鉴定体裁，使用的即是先假设、后求证，逐层逐一对要件进行检视的思维路径。

其优势在于，这种表达方式表明使用者是在结果未知的情况下对案件进行客观的分析，从而使用者也更易于把握判断结果的正确性。

[2]

“鉴定式方法”与“请求权基础方法”虽然并不是同一个概念，但在使用上存在相互配合的关系。

“请求权”是一个民法上的概念，本文也同样从民法的视角讨论鉴定式方法。

因此，本文所讨论的案例研习方法是从请求权基础出发，采取鉴定式思维对请求权基础是否存在展开检讨，最终得出结论的方法。

下文在使用“鉴定式方法”与“请求权基础方法”两个概念时，将根据需要以及侧重点来选择不同的称呼。

（三）行文结构

本文的主体内容分以下四个部分展开：

第一部分为“法律规范的识别”；

第二部分为“鉴定式的框架结构”；

第三部分为“三段论涵摄与法律解释”；

第四部分为“如何完成一份鉴定式”。

法律规范是鉴定的“起点”，了解法律规范的效果是展开后续所有动作的前提，第一部分即从鉴定的角度，对法律规范的不同类别进行介绍。

第二部分与第三部分是较为核心的内容，是建构鉴定式逻辑的两条线索。

如果鉴定式的框架结构处于“骨骼”的地位，那么三段论涵摄与法律解释就是充实其中的“血肉”。

在第四部分，本文从偏向于个人经验的角度，对完成一份鉴定式报告的步骤进行拆分与梳理，以期为刚接触鉴定式的朋友提供帮助，但这并不是能够直接应用的方法论，仅供批判参考。

二、法律规范的识别

（一）法律规范的基本分类

在请求权基础方法视角下，法律规范（法条）可以分为“主要规范”（请求权基础规范）“辅助规范”与“防御规范”。

[3]简单说，主要规范由构成要件及法律效果组成；

辅助规范旨在对主要规范的构成要件或法律效果做进一步说明；

防御规范则对另一规范的法律效果加以排除或限制。

以下逐一举例说明。

1.主要规范

例：

《民法典》第577条：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

”

其中，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”就是该规范的构成要件部分，“承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”就是该规范的法律效果部分。

需要注意的是，主要规范中的法律效果，所指的是能够使一方享有请求权（或使另一方负担给付义务）的效果。

如果一项法律规范不能产生这样的效果，就不能作为请求权基础。

识别主要规范不能仅看规范的表面形式，而要关注其实际效果。

例如：

《民法典》第312条：

“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。

该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物；

但是，受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。

权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

”其中，规定权利人有权“自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物”这一部分，表面上赋予了权利人在两年内请求返还原物的权利，但权利人追回遗失物的权利是本就享有的，而并非该规定所赋予。

《民法典》312条的这一部分的实际效果是：

若遗失物通过转让被他人占有，自权利人知道或者应当知道受让人之日起两年的期间经过后，权利人就丧失了向受让人请求返还原物的权利。

因此，该规定实际上赋予了受让人在两年期间经过后的抗辩权，应当属于抗辩规范，而不是主要规范。

主要规范由于兼具构成要件与法律效果，又称“完全性法条”。

虽然主要规范同时包括构成要件和法律效果，但大多数主要规范并不能单独发挥规范作用。

这是由于法规范（包含一切法律规定与制度之总称）之下的各个法条要先在一个领导性的价值观点下组合成一个规定的单元，即“法律规定”，才能发挥其规范功能。

[4]这也正是辅助规范与防御规范发挥的效果。

2.辅助规范

《民法典》第561条：

“债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：

（一）实现债权的有关费用；

（二）利息；

（三）主债务。

虽然该条看起来也有类似于构成要件与法律效果的结构，但同主要规范相比，其“法律效果”并不是当事人的某种给付义务（或请求给付的某种权利），而是对债务履行顺序的细化说明。

因此，其只是辅助相关的主要规范，对主要规范的法律效果进行补充，并不是独立的请求权基础。

判断辅助规范的关键在于识别主要规范与防御规范，将二者排除之后，剩下的基本均属于辅助规范。

虽然辅助规范的结构较为多变，但这是由于不同种类的辅助规范发挥着不同的辅助作用。

如《民法典》第115条第1款第1句：

“物包括不动产和动产。

”这一规范对“物”这一概念进行了定义，补充了含有“物”这一概念的法律规范，是一种“说明性法条”[4]。

而《民法典》第142条：

“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。

无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。

”该规范其实是对法院裁判的指引，但其针对意思表示的解释方法进行了规定，也同样发挥着辅助规范的作用。

事实上，防御规范所发挥的其实也是一种辅助规范的作用，只不过其发挥的抗辩功能较为特殊，才被单独分类。

辅助规范并非都能够直接与主要规范相对接，一些次级的辅助规范是通过补充其他辅助规范，从而对主要规范间接发挥辅助作用的。

这些不同层级的辅助规范与主要规范组成的规范群可以被看作一种树状结构：

较次级的辅助规范作为分支汇入更上层的辅助规范，以此类推，最终汇入主要规范这一主干之上。

3.防御规范

《民法典》第590条第1款第1句：

“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。

该条是对不可抗力所致履行不能的免责规定，其排除了其他规范所产生的履行合同的义务，因此属于防御规范。

需要注意的是，其中“但是法律另有规定的除外”对这种排除效果起到限制的作用，又是这一防御规范本身的防御规范。

防御规范的实质与核心就是对于法律效果的排除和限制。

在诉讼当中，一般而言，原告根据其证明责任，设法证明构成要件成立，而被告则设法提出抗辩，阻却构成要件的成立。

被告所提出的抗辩一般所依据的就是防御规范。

防御规范不一定是一个完整的法条，很多时候防御规范会以法条中但书的形式出现。

（二）规范类别的非典型情况

需要注意的是，不能认为所有的法律规范都可以被划定为单纯的某一种类。

在许多情况下，法律规范的效果是复合的。

因此，在识别并适用法律规范时，应当具体分析其含义及效果，并根据个案场景灵活运用。

以下简单举出法律规范类别非典型情况的一些例子，以期展现法律规范效果的复杂性。

例1：

《民法典》第366条：

“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

”该规定如适用于住宅所有权人与居住权人的内部关系中，则依据该规定，居住权人对所有权人享有请求权（可以请求占有、使用），该规定能够作为请求权基础。

而如果将其适用于居住权人与第三人的外部关系中，该条规定的作用则是表明居住权人所享有的权利，该权利能够对抗第三人，但居住权人对第三人并不享有请求权，从而该规定的性质为辅助规范。

例2：

《民法典》第317条第1款：

“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。

”该规定同样有两方面的效果。

如权利人领取时未支付必要费用，拾得人或有关部门可以针对权利人返还遗失物的请求进行抗辩，从而该规定为抗辩规范。

同时，该规定也赋予了拾得人或有关部门向权利人请求支付必要费用的权利，从而该规定能够作为请求权基础（主要规范）。

例3：

《民法典》第903条：

“寄存人未按照约定支付保管费或者其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但是当事人另有约定的除外。

”根据该规定，寄存人如未按约支付相关费用，保管人享有留置权，这在效果上使得保管人能够对抗寄存人返还保管物的请求，因此该规定可以作为抗辩规范。

同时，根据该规定，保管人相对于第三人享有留置权，就这种外部效果而言该规定为辅助规范。

（三）无法独立适用的规范

吴香香老师在《民法典请求权基础检索手册》中标注时单列出了两种规范：

参引规范与宣导规范。

参引规范与宣导规范能够被视为辅助规范，予以单列是由于它们“无法独立适用”。

这里的“无法独立适用”不是指无法独立发挥规范功能，毋宁是指单独的这两种规范自身并没有实质性的规范功能。

参引规范，如《民法典》第467条第1款：

“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。

”根据这一规定，无名合同能够适用合同编通则的规定，并能够参照适用类似合同的规定，但是在应用中，实际发生法律效果的并不是467条第1款，而是被其参引的相关规定。

467条第1款的作用仅仅是将实际发挥规范功能的规定“指引”过来。

因此，参引规范发挥的其实是类似于桥梁的作用。

一些参引规范并不是十分明显，如《民法典》第593条第1句：

“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。

”该规定虽然没有使用“参照适用”等词语明确指出参引的规范，但实际上起到的是参引的作用：

在第三人原因违约的情形下，仍然要向对方承担违约责任，并适用违约责任的相关法律规范，也即参引了违约责任的相关法律规范。

宣导规范，如《民法典》第3条：

“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

”如果没有该条，民事主体的这些权益同样是受到其他法律规定保护的，该条起到的是一种宣示作用，并不能在诉讼中实际应用。

三、鉴定式的框架结构

（一）外在结构：

请求权基础检索顺序

在撰写鉴定式报告时，采用请求权基础思维，则出发点是某项请求权基础规范，该规范能够支持案件中原告的给付请求。

在假设该请求权存在后，接下来的步骤，则是拆分要件，逐层检视该请求权存在的条件是否满足。

但提出某请求权存在的假设，前提是根据案情检索到可能的请求权。

请求权依据内容和性质可以分为不同的类别，对不同类别的请求权依一定的顺序进行检索，这一顺序可以称为请求权基础思维的外在结构。

在检索请求权基础时，一般需要遵循以下顺序：

1）基于合同的请求权2）类似合同的请求权（缔约过失、无权代理等）3）无因管理的请求权4）占有保护请求权与物权保护请求权5）不当得利与侵权请求权

确定请求权基础检索顺序的标准有二：

一是合乎逻辑，即考虑某项请求权是否是其他请求权的前提，请求权之间是否存在排除关系，以及请求权是否存在一般和特别的关系等逻辑上的合理性。

如合同可以构成法律上的原因，从而可能排除无因管理、不当得利请求权，因此基于合同的请求权检索顺序应在它们之前。

二是诉讼经济，即应当采取最有利于诉讼的策略，构成要件少、易于证明的请求权基础一般应优先考虑。

请求权基础之间可能存在不同类别的竞合关系，可能的情形有：

法条竞合、择一竞合、请求权聚合、请求权竞合。

关于不同竞合关系的意义，可以查阅资料了解，本文不做赘述。

效果上，在法条竞合的情况下，具有特别性的请求权将排除较为一般的请求权适用；

在择一竞合的情况下，当事人只能选择其一行使；

在请求权聚合的情况下，各个请求权可以同时主张。

狭义的请求权竞合的情况较为复杂：

几项竞合的请求权中，其中一项若因目的达到而消灭，则其余请求权一并消灭，但如果非因目的达到而消灭（如因时效经过而消灭），则不导致其余请求权消灭。

[1]在鉴定式报告正文中，一般不需要对请求权基础之间的关系进行讨论，因为无论是何种竞合关系，只要是可能的请求权基础，都需要一一展开鉴定。

如果存在竞合关系的多个请求权基础经鉴定均满足行使条件，那么才涉及到竞合关系对请求权行使的影响。

（二）内在结构：

已产生、未消灭、可行使

鉴定式方法的核心在于“先假设，再求证”的思维模式。

结合请求权基础方法，则其内在结构为针对“请求权已产生”、“请求权未消灭”、“请求权可行使”三层条件的鉴定。

只有这三层条件全部满足，方能得出请求权存在的结论。

“请求权已产生”项下又分为两个层次，即该请求权的成立要件全部满足，以及不存在阻却请求权成立的抗辩。

“请求权未消灭”是指请求权产生后，不因导致请求权消灭的事由而嗣后消灭。

“请求权可行使”是指请求权不因实体法上的抗辩权而被阻却。

在针对一项可能的请求权进行鉴定时，首先假设该请求权成立，之后列出该请求权成立所需要件，随即针对各项要件逐一展开鉴定。

针对要件展开鉴定时同样先假设该要件满足，之后针对该要件满足所需的次级要件进一步展开鉴定，以此类推，逐层拆解要件，直至不能拆解为止。

如果在其中的一个环节存在要件不成立的情况，则该请求权不能成立，无需进行后续讨论。

对于成立抗辩，只有在案情中涉及到可能的成立抗辩时才需要讨论。

若请求权满足成立要件且不存在成立抗辩，请求权已产生，则接下来应对请求权是否未消灭、是否可行使进行检视。

由于请求权消灭事由、阻却请求权行使的抗辩权同成立抗辩一样属于阻碍请求权存在的消极要件，因此在案情不涉及时，不需要一一列出，而只需在案情中可能存在这些要件时进行讨论。

请求权产生所需的成立要件首先要根据主要规范的内容确定，其次由辅助规范进行补充。

此外，对规范的解释也会揭露出一些成立要件。

在操作上，可以从学理以及判例中寻找已有的解释。

阻止请求权产生、导致请求权消灭、阻碍请求权行使的事由均属于防御规范范畴。

如果存在阻止请求权产生的事由（成立抗辩），请求权自始即不能产生，而如果存在的是导致请求权消灭的事由，请求权已经产生，只是嗣后消灭。

而阻碍请求权行使的事由（实体法上的抗辩权）的特殊之处在于，其并不能由法院依职权探知，即使存在这些事由，最终能否发生阻碍请求权行使的效果仍取决于被告方是否选择主张抗辩权。

四、三段论涵摄与法律解释

鉴定式方法在操作时从假设开始，逐层拆分要件并逐一验证假设。

这一验证过程具体应用的是三段论涵摄的逻辑方法。

而三段论涵摄的大前提即为法律规范，所以对法律规范进行解释、了解法律规范的含义对于展开涵摄而言是不可或缺的。

三段论涵摄与法律解释是贯穿鉴定式方法始终的实质性工作。

（一）三段论涵摄

一个关于三段论涵摄的经典例子是：

所有人都会死。

（大前提）苏格拉底是一个人。

（小前提）苏格拉底会死。

（结论）

而在鉴定式中，三段论涵摄所遵循的步骤可以如此描述：

TR（法律规范：

构成要件T导致法律后果R）S=T（案件事实符合构成要件）SR（案件事实导致法律后果）

这其实也是一个将法律规范适用于案件事实的典型流程。

但需要注意的是，在许多情形下（甚至是在大多数情况下），三段论涵摄的过程都并非如此机械和简单。

法律适用意义上的三段论涵摄并不能单纯地等同于逻辑上的三段论涵摄。

这是由于，法律规范的构成要件并非全以明确的、在逻辑上具有必然性的概念组成，而是时而采用“类型”来描绘一定的特征，或包含需要进行填补的、需要在案件事实中被具体化的评价标准。

在这种情况下，法律适用并不是在进行严格的逻辑上的涵摄，所得出的结论并不是逻辑上的必然推论，而更接近于可以理解并有说服力的、相对妥当的结论。

[5]

法律适用意义上三段论涵摄的特殊性可以通过进一步比较来具体说明。

在典型的三段论涵摄中，大前提是严格意义上的概念，而只有概念的全部要素在特定客体上全部重现时，这一客体才能被归属到概念所描述的客体种类中，也即被“涵摄”于此概念之下。

从法律适用角度，可以说，案件事实是法律规范构成要件的一件“事例”。

但许多情形下，法律定义包含着无法进行单纯涵摄的要素。

[5]例如《民法典》第591条第1款：

“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；

没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

”该条属于防御规范，若满足其构成要件，则能发生阻却违约方部分赔偿义务的法律效果。

对此展开鉴定的其中一个环节应当是确定对方是否存在“没有采取适当措施致使损失扩大”的情形。

进而，需要确定何为“适当措施”。

如果按照严格的三段论涵摄流程，那么应当确定“适当措施”这一概念的定义是什么，再判断案件事实是否能被归属于这一概念。

然而，这里的“适当措施”在脱离案件事实的情况下根本不可能被定义，即使能够得出一个定义，这种定义也不可能是明确的、清晰的，无法直接用于三段论涵摄。

这也正是为什么法律适用离不开案例事实与法律规范之间的“来回穿梭思考，彼此渗透，相互阐明”：

在许多情况下，法律规范中的概念并不是精确的、完全的，它们需要在个案中经由复杂的判断与考量（如价值判断、利益衡量等）而得到具体化。

（二）法律解释

即使在法律规范并不需要在案件事实中得到具体化时，大多数情况下，对于三段论涵摄中大前提（法律规范）含义的确定仍然是不能一蹴而就的。

规范文本经常具有“不完全性”，留有“语义学上的判断余地”，具有模糊或多义性，因此具有解释的必要。

[6]由于法律解释是一个十分复杂的主题，因此以下仅针对其基本方法进行简要说明，更进一步的内容可以查阅相关文献学习。

1.法律解释的四种基本因素

通常认为，法律解释的方法论是以文义、体系、历史和目的这四种经典的解释因素所建构的。

（1）文义解释

文义是解释的起点和基础，因为规范的含义终究是通过法律条文的表述来表达的。

法学方法论习惯上对描述性与规范性概念加以区分。

[7]描述性概念涉及的是事实层面，例如，《民法典》第225条：

“船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

”其中的“船舶”、“航空器”、“机动车”均属于描述性概念。

一般来说，描述性概念存在“语义学上的判断余地”，概念存在一个“核心”，以及围绕核心的模糊的“概念边缘”。

根据一个对象为概念文义所涵盖的强度不同，可以存在三种情况：

对象是概念的“肯定的候选”、“否定的候选”或“中性的候选”。

这种分类也即“三领域模式”：

概念能够明确适用于“肯定的候选”，能够明确不适用于“否定的候选”，不确定能否适用于“中性的候选”。

三领域模式能够用于帮助理解方法论上的一些概念：

如果对概念的解释被限定在“肯定的候选”范围内，则为限缩解释；

如果“中性的候选”包含在内，则为扩张解释。

如果将“否定的候选”包含在内，则属于类推适用；

如果不包含“肯定的候选”，则属于目的性限缩。

规范性概念所涉及的则不是现实层面，而是抽象物或评价。

同样以《民法典》第225条为例，“善意第三人”则属于规范性概念。

规范性概念又可以分为两种类型，狭义的规范性概念是法律专业术语，如“所有权”、“占有”；

另一些规范性概念则涉及评价因素，如“公序良俗”、“适当措施”。

规范性概念若存在不确定性，也可以参照描述性概念的三领域模式来理解不同的解释方案。

文义虽然是最为基础的解释因素，但其发挥的作用更多是证据性的，而非决定性的。

这是由于，如果法律文义存在解释的空间，就意味着在解释空间之内，多个解释方案都是可能正确的，我们无法从单纯的文义中推导出究竟应进行限缩解释还是扩张解释。

这时需要借助其他的解释因素来进行综合判断。

（2）体系解释

法律规范之间并不是无组织地、混乱地联系在一起，理想情况下，法秩序被认为是一个整体、一个价值判断尽可能一致的体系。

法秩序的体系可以从内外两个角度讨论：

外在体系是依形式逻辑的规则由抽象概念建构而成的体系，是规范在法秩序中的外在地位，而内在体系是法律原则组成的体系[7]，是规范在实质内涵上的相互协调。

借助外在体系的视角，法律条文所在的章节以及逻辑架构等都是能够帮助判断规范含义的信息。

例如，《民法典》中关于地役权的规定位于物权编的用益物权分编，可见其性质为用益物权。

而从内在体系的角度，解释应当尽可能符合法秩序的统一性，规范之间应当内在地相互协调：

较低位阶的规范不应违反较高位阶的规范，同位阶的规范应避免相互矛盾，即使不会出现矛盾，和其他规范之间的协调性也应被纳入考虑。

（3）历史解释

规范的产生历史对于妥当进行法律解释同样不可忽略。

需要考察的产生历史可以区分为“前史”、“狭义的产生历史”和“发展史”。

狭义的产生历史也即在规范产生过程中的历史，了解这部分历史需要考察的是产生法律规范的立法资料。

前史是狭义的产生历史之前发生的一些背景，例如一些相关的争论，或者先前存在的可供比较的规定等。

发展史则是法律生效后的历史，其包含了法律生效后的判例和学说等内容，能够帮助获得对既有解释路径的认识。

关于历史解释，存在主观主义与客观主义两种理论倾向，前者认为立法资料所体现的立法者的意志具有拘束力，后者则认为其没有拘束力。

但无论如何，法律的产生历史均应得到考虑。

（4）目的解释

法律的规范目的可以说是最为重要的解释因素。

对目的进行考察也像对历史进行考察一样涉及到主观主义与客观主义的问题，因为法律的规范目的也可以分为立法者所欲达到的目的（主观）以及现今评价视角下法律规范的目的（客观）。

此外，法律目的还可以分为具体的法律目的与抽象的法律目的。

具体的法律目的是指一项具体的法律所追求的特定规范目的，抽象的法律目的则是一些为所有法律共有的规范目的，如效率、实用性、法律适用的统一等。

（5）四种解释因素的综合运用

法律解释是一个对多方因素进行综合考量的过程，在实际操作中，则应根据需要，对文义、体系、历史、目的这四种解释因素予以依次考虑，结合个案综合得出结论。

在解释时，首先从文义出发，同时也要体系性地考虑法律条文在语境中的含义。

文义和体系并不能满足法律解释的全部需求，因此需要对法律的规范目的进行考察，借此确定法律的意旨。

产生历史则在许多时候能够为理解法律提