国民待遇制度与我国外资法律对策研究Word格式文档下载.docx

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　　随着国际间政治、经贸、文化交往规模的扩大，国际民商事法律关系在现代社会中日益复杂。

由此反映在国际法实践中，国民待遇的含义渐次丰富，适用范围日渐广泛，国民待遇从民事权利范畴扩大到经济贸易领域。

在具体适用范围和对象上，从主要适用于外国自然人的出入境管理和民事权利，逐渐引申到经济生活诸多方面，涉及投资、贸易、船舶遇难施救、申请发明专利权、商品注册、版权以及民事诉讼等民商事法律领域。

及至当今经济全球化浪潮席卷世界，贸易与投资自由化理论与实践势如破竹的情势下，国民待遇更加普适化，开始大量渗透到传统公法领域。

具体表现在各国国内外贸法典中越来越多地突出国民待遇的内容，以迎合经济全球化的趋势；

国际法领域也越来越多地就国民待遇问题在双边条约和国际公约中予以规范。

其中最为知名的当属1948年1月1日起“临时适用”的《关贸总协定》，总协定第三条规定了多边贸易中的国民待遇，成为后来多边经济贸易往来广泛引用的基本原则。

乌拉圭回合达成的1994年GATT总协定、以及TRIMs、GATS、TRIPs等公约，从国际公法的角度对国民待遇在国际投资、服务贸易、知识产权等领域提出了新的要求。

国民待遇适用范围和内容的演进更加丰富多彩。

　　国民待遇内涵与外延的几个问题

　　就基本内涵而言，国民待遇是指外国人同内国人在享受权利和承担义务方面，享有平等的法律地位，其适用对象是外国人。

因此，国籍不同是确定国民待遇适用对象的惟一标准。

在现代社会和广泛的经济活动交往中，理论上抽象的人的概念总是在一系列社会关系与社会活动参与过程中得以具象化的体现，所以国民待遇制度随着跨国经济的不断发展，国民待遇就不仅指外国人在东道国的活动，而且包括了其参与民商事活动的资产。

　　理解国民待遇的基本内涵和外延应该注意以下几点

　　1、初期国民待遇的概念是全面而无条件的，即不附任何条件地给予外国人与本国公民同等的权利与义务。

但是，从现代国际法实践角度看，国民待遇的授予皆有一定适用范围，各国总是要从本国利益出发，对外国人的待遇作出某些限制。

因此，国民待遇制度所确定的只是内、外国人同等的权利，而非完全相同的权利。

即便是普遍性规定了国民待遇制度的国家，从自身利益出发，也仍然要对外国人作出某些限制。

　　同时，国民待遇平等地对待内、外国民，其平等也不是绝对的，而是有差异的。

原因在于：

近代国际法的基石是国家主权原则。

只要存在国家，只要国家的职能依然是解决社会自我矛盾和缓和经济利益冲突，纯粹的、毫无保留的“国民待遇”就不可能存在。

　　2、根据国际法的主权原则，各国是否给予他国人以国民待遇，有赖于一国依其主权予以确定。

　　对此目前各国立法大体有两种模式。

一种是通过与他国签订国际条约或要求他国以互惠方式授予；

另一种则主要由国内立法予以单方面规定。

　　3、国民待遇的原则内涵虽然基本确定，但其权利义务等实体化的内容外延却是一个历史的、动态的范畴，随着时代发展与世界经济格局的演变而不断延伸或调整，它的外延很难划出一道明晰的边缘线。

例如在国际投资领域，20世纪50-70年代，独立后的发展中国家为了扩张民族经济，广泛开展了国有化运动。

此时国民待遇的内容焦点集中于外资在东道国的经营、国有化征收补偿等待遇方面，对外资准入限制等问题就无暇顾及。

投资准入问题并未列入待遇标准。

而进入80年代以来，发展中国家利用外资政策的重点从借贷转为吸收外国直接投资后，放宽外资准入限制就纳入了国民待遇的基本讨论范畴。

由此可见，国民待遇概念不是固定不变的，而是随着时代的改变不断注入新的解释内容。

　　国民待遇的法理本质属性

　　国民待遇原则能够得到国际社会公认，并在国际法中予以广泛地确定，有其深刻的政治思想和法哲学理论渊源。

它是人人平等的人权思想、法哲学公平正义原则、国际法的互相尊重主权原则和民商法的平等互利原则的综合体现。

　　国民待遇的提出与启蒙时期思想家提出的“天赋人权”、“人人平等”人文思想密切相连。

由于“人是社会关系的总和”，广泛的社会交往，需要一种正义公正的体系来支持与调整。

因此，人权思想就成为现代法哲学关于公平正义原则的思想基础。

国民待遇制度承禀法哲学关于公平正义的原则，要求每个国家平等地对待每个人，无论他是本国人还是外国人，充分体现了法哲学公平正义的理念。

　　国民待遇的法律理念中，体现了国际法中国家主权的原则，主要表现在管辖权和平等权两个国家基本权利方面。

在管辖权方面，外国人的国民待遇要经过一国国内法的认可才能得以实施。

因为是否允许外国人入境，以及在何种条件下允许入境是每个国家根据主权自由裁量的事项。

在平等权方面，基于国际法中国家不分大小强弱，一律平等的原则，国民待遇体现了国家之间互相善待国民的国际法准则要求，对居留于境内的外国人，国家有义务充分保护其合法权利。

　　随着世界经济的发展，个人迁徙自由扩展到跨国交易与投资自由。

在跨国民商事活动等私法领域中，国民待通原则蕴含了民法平等互利的理念。

国民待遇将内、外国人同等对待，意味着市场对所有主体平

　　等开放，无论主体国籍如何，一律给予平等的竞争地位。

消除歧视，公平竞争，机会均等，体现了现代民商法所调整的社会关系的本质特征。

　　二、外资国民待遇的特点及适用范围

　　外资国民待遇的特点

　　国民待遇适用于FDI领域，就构成外资的国民待遇。

主要内容可以理解为一国在互惠的基础上，授予他国国民或法人在投资财产、投资活动及有关司法行政救济方面以平等的、不低于本国公民或法人的待遇。

　　外国投资者可以做狭义和广义理解。

狭义范围仅指具有外国国籍的法人或自然人；

广义上还应该包括虽不具有外国国籍，但存在外国控制因素的法人。

理解这一点对我们准确把握FDI国民待遇的适用范围十分重要，它在处理外资待遇的适用范围上具有重要实际意义。

例如在我国注册的外国独资企业，就其法人国籍而言，属于中国公司无疑，但在外资国民待遇中则属于不可或缺的重要适用对象。

　　通常认为，外国直接投资是指国外资本为获得一定经济效益进入东道国的一种经济活动。

其主要特征是投资者通过对所投入生产要素的使用进行直接经营管理。

投资者的目的是在一经济领域的企业取得持久利益的投资，并对企业的经营管理有较大的有效控制权。

FDI的这个特点，使得外资国民待遇的法律规范在很大程度上介入了除民商法之外的东道国市场运行法、国家经济调控法等经济法、行政法领域。

这是因为FDI是外国资金、物权、公司股份、知识产权等形式进入东道国的行为，跨国投资从投入到退出是一种持续性很长的过程，此期间外资始终处在不同的经济环境、法律环境、乃至政治、文化环境之下发展，涉及投资保护的待遇问题就变得异常敏感，成为国际投资法中的关键问题。

从民商法等私法的角度看，待遇问题涉及外国人的民事法律地位；

从国家对经济运行宏观调控的公法角度看，则构成外国投资者与东道国行政法和经济法的管理被管理法律关系。

　　各国在外资国民待遇方面的立法和制度规范，主要体现在国内外资法规和双边投资保护协定中，国际公约作为国际法的重要渊源，对此也多有规定，由是构成了国民待遇制度较完整的法律框架体系。

　　外资国民待遇适用范畴的演变

　　由于直接投资对东道国既有积极的一面又有消极的一面，投资国以及投资者与东道国之间的矛盾和纠纷不断增多。

各国在维护本国利益时，总是在国民待遇的基本原则下进行各项论辩与讨价还价，由此产生种种关于国民待遇的理论与实践。

在这个意义上，“国民待遇”更像国际私法中的“公共利益”原则，抽象的基本原则在现实生活中存在着丰富多样的法律实践。

从1959年西德与巴基斯坦签订世界上第一个双边投资保护协定以来，双边投资保护协定很快成为国家之间保护外资的主要法律形式。

总括而言，双边投资协定往往列出“待遇”专门条款，用以明确双方在何等适用范围内采用何等待遇，比如国民待遇，或最惠国待遇、或优惠待遇、或公平合理待遇。

除此之外，在其他诸如对投资和投资活动的定义、对投资的鼓励与保护、投资的转移、剥夺与补偿、争端解决等方面，均不同程度地涉及国民待遇问题。

由于各国出于对本国经济利益得失的考量，在国民待遇标准的认定方面往往分歧很大，此时仅仅依靠双边协定已经无法解决问题。

为此，各国政府之间和非政府组织之间曾作出多方努力，试图建立一个综合性的多边投资框架体系，对国际投资中诸多重要法律问题作出明确、统一的规定，但一直到TRIMs协定出现以前，因各方分歧过大未能取得重大进展。

不过，围绕外资待遇问题，仍然可以从中看出各国对外资待遇的认识不断深化和发展的轨迹。

　　20世纪五六十年代，当发展中国家试图建立起自己独立的民族经济时，国民待遇主要被发展中国家操诸手中，强调要求外国投资者的法律地位不得高于东道国国民，它们往往要求外国投资应与国内投资者处以相同待遇，将国民待遇作为反对发达国家投资者特权的利器。

八九十年代，当经济全球化成为历史发展趋势，发展中国家急于引进外资、提高经济增长力时，国民待遇理论则主要被发达国家利用，同样以外国投资应与内国投资待遇相同，否则会有违公平公正，有碍国际经贸发展为理由，以期提升外国投资和投资者的待遇和地位，作为在发展中国家资本扩张的“准入工具”。

这种理论武器的易手和国际论辩的攻防转换，鲜明地说明了国民待遇制度在平衡国家之间利益冲突中所起到的重要作用。

总体上而言，现有国际法中的国民待遇原则与实体规定，皆是发达国家与发展中国家斗争妥协的产物。

妥协之下，是各国经济利益的暂时满足与平衡。

在近年来国际投资自由化的进程中，发展中国家最终放宽了外资国民待遇的适用范围，发达国家对国民待遇仍然容忍了许多例外条款，它们在待遇问题上依不同时期发生的态度变化，同样鲜明地说明了这一点。

　　三、外资国民待遇的发展趋势

　　伴随全球贸易和投资自由化大趋势，国际投资领域的国民待遇制度总体上将向外延更加宽泛的方向发展，主要特征将体现在市场准入方面的种种限制开始被逐步拆除，外资在内国的保护逐渐加强两个方面。

分析WTO框架下的几个涉及投资的协定，考察经合组织试图推出的MAI协定，就可以清晰地观察到未来发展的脉络与趋势。

　　实体化落实国民待遇的《与贸易有关的投资措施协议》

　　TRIMs协定包括序言、九项条款和一个附件，分别就协定适用范围、国民待遇和数量限制、禁止实施的与贸易有关的投资措施、发展中国家优惠待遇、通知与过渡期安排、各国投资措施透明度、争端解决机制等几个方面进行了规范，其核心是国民待遇实体化问题。

TRIMs协定第2条规定“在不损害GATT1994项下所有权利义务的情况下，各成员不得实施任何与GATT1994第3条或第11条规定不一致的TRIMs”。

这是概括性地规定投资措施不得违反关贸总协定中关于国民待遇条款的总要求，它直接将关贸总协定的个别条款引入投资领域，因此是把国际投资与国际贸易联系在一起的关键连接点。

为了更好地理解上述条款所蕴含的内容，援引关贸总协定有关条款加以比较考察是非常必要的。

　　GATT总协定第3条是专门谈国民待遇的。

该条款将国民待遇分为两类：

涉及国内税收的待遇与涉及国内法规的待遇。

关于国内税，总协定第3条第1款在原则上规定了各缔约国关于税收及收费的国内法律，“不得为国内生产提供保护的目的对进口产品或国产品适用”。

第2款规定：

“任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，不得对其直接或间接征收超过对同类国产品直接或间接征收的任何种类的国内税或其他国内费用”。

关于国内法规，总协定第3条第4款规定：

“任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，在有关影响其国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的所有法律、法规和规定方面，所享受的待遇不得低于同类国产品所享受的待遇”。

以上条款体现在与贸易有关的投资措施方面，主要涉及到东道国在进口产品、出口要求、贸易平衡、外汇管制等“履行要求”等措施是否符合国民待遇的问题。

　　同时，以上条款还说明，在关贸总协定中，国民待遇条款有其特定的适用范围。

“国内税收”要求的是一国对其进口产品应不得给予歧视性的国内税收法律规定，不得高于国内产品征收税费。

“国内法规”条款意味着一国在国内市场方面的压低进口产品与国内产品竞争力的所有法律法规，都被认为违反了国民待遇的义务。

TRIMs协定引用关贸总协定第3条，意在防止因投资措施造成进口产品所享受的待遇低于国内产品的标准，从而对贸易产生限制和扭曲作用。

　　除原则性要求外，TRIMs协定以“附件列示清单”的形式首

　　次列举了违反国民待遇原则的具体投资措施。

共有五项内容被认定为具有对贸易的扭曲和限制作用，应该得以禁止和取消

　　要求企业购买或使用国内产品或来源与国内渠道供应的产品，包括规定使用特定产品、规定数量或价值，或者规定使用当地产品的比例；

　　限制企业购买或使用进口产品的数量，或与使用当地产品的数量或价值相挂钩；

　　限制企业进口与生产有关的产品；

　　通过限制企业使用外汇，控制企业进口其与生产有关的产品；

　　限制企业产品出口或供出口产品的销售，包括规定特定产品、规定数量或价值，或者按照当地产品的数量或价值确定比例。

　　以上五项内容，目的在于拆除东道国对外资的常见“履行要求”限制，主要包括当地成分要求、贸易平衡要求、东道国产品指令要求、外汇管制要求和本地销售要求等内容，由此构成外资国民待遇义务的实体化规范。

　　TRIMs是国际投资法中首次将国民待遇原则实体化的国际公约，它使得国民待遇适用具备了具体约束条款，明晰了现阶段对国际投资国民待遇的权利义务标准，统一规范了国民待遇的部分实体内容，但TRIMs协定也存在总体上的局限性，它只对东道国采取的扭曲贸易的投资措施进行了约束和规范，对其他与贸易有关的投资措施，如资本输出国的限制措施、投资者自身的各种限制性商业行为等，未一并纳入TRIMs多边约束渠道，这意味着东道国外资立法主权受到挑战和削弱，不得不跟随WTO规则的基本精神作出国内法的重大调整。

同时TRIMs协定只涉及与国际货物贸易有关的投资措施，与服务贸易和知识产权有关的FDI被排除在讨论和制定相关法规之外。

即使在货物贸易的范围内，TRIMs协定也只涉及国民待遇和数量限制两个方面的问题。

根据联合国跨国公司中心专门编制的一览表，与贸易有关的投资措施共涉及20多项，分为四种类型

　　投资激励措施；

　　经营要求措施；

　　限制性商业惯例；

　　投资母国限制措施。

　　这四类措施均直接与国民待遇息息相关。

但是，TRIMs协定最后文件只是在违反国民待遇的履行要求方面进行了限制，而且最终列入禁止条款的仅有五项，内容十分有限，其他事项未能进行进一步讨论和确定。

这种情况一方面说明，发达国家和发展中国家两类经济利益集团在国际投资领域里的斗争仍然十分激烈；

另一方面，也预示着FDI中的国民待遇实体内容将在今后的纷争中继续演变和发展。

　　极力扩张市场准入范围的《服务贸易总协定》

　　服务贸易是目前世界贸易中发展最快的部分，也是发展中国家设限最多的领域。

服务贸易涉及商业销售、建筑设计、交通运输、电信、信息咨询、金融保险、财经会计、法律、旅游、教育文化、健康与社会、娱乐体育等行业，多属国家重要经济文化部门。

GATS协定中关于投资国民待遇的内容，主要通过其“商业存在”条款将服务贸易中的投资形式做了特别表述，并将市场准入与投资待遇联系在一起，着重突出了国民待遇在投资准入方面的扩张要求。

　　所谓“商业存在”，是《服务贸易总协定》对服务贸易服务的定义和服务形式的分类。

GATS把服务贸易分为“跨国提供”、“国外消费”、“商业存在”、“自然人存在”四种形式。

其中，协定对商业存在的表述见于第一部分第1条第2款C目：

“一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的商业存在提供服务”。

此处“商业存在”的含义即为：

外国商业机构在东道国以某种组织形式为当地提供服务，这显然是指是发生在服务贸易领域里的外国直接投资行为，例如外国服务提供商在东道国境内建立银行、电信公司、会计师事务所法人机构或代表机构等。

此定义使得GATS在市场准入领域中蕴含了国际投资规范的丰富内容。

　　由于服务行业外资准入的敏感性，GATS只将国民待遇和市场准入作为“特定承诺义务”看待，而不是一般义务。

成员国可以对此作出各种保留，通过互相谈判确定国民待遇的领域、资格与条件，并在开列“承担义务安排表”中说明。

这使发展中国家可以根据其发展战略提出自由化的部门，从而减少了对关键产业的冲击，保护民族经济的平稳增长。

这说明，GATS对服务贸易领域里的外国直接投资采取了比TRIMs协定更为温和的渐进式的“逐步自由化”方式，

　　这是一个非常值得关注的WTO体系下新诞生的多边协定。

尽管它的目的是消除国际贸易中由于单方面实施反补贴措施带来的贸易摩擦，但仍然被普遍认为与外国直接投资具有密切联系。

关键在于它提出了对某些投资鼓励措施的处理原则，从另一角度涉及到国民待遇准则的判断问题。

　　投资鼓励措施是用来吸引外资或东道国指引外资导向的重要政策和法律手段。

外国投资者只要遵守东道国的某些特定要求就可以换取投资鼓励措施带来的利益。

东道国吸引外资的鼓励措施可以分为两类，一类是适用于所有外国投资者的，另一类则只针对特定的外国投资者。

后者常见的如

　　引进先进A技术的外资；

　　特定地理区域的投资者；

　　产品供出口的投资者；

　　购买东道国产品的投资者；

　　在东道国所得利润用于再投资等等。

　　在投资鼓励措施下，符合条件的外国投资者有权享受减免税、退税等优惠政策或其他利益，但带来的负面影响是东道国国民或其他不符合条件的外国投资者可能会受到歧视性待遇和不公平竞争。

表现在进出口方面，投资鼓励措施和出口表现要求相结合可能会使一些外国投资者被迫放弃开拓东道国市场；

投资鼓励措施与当地成分要求结合又可能会阻止外国产品的进口。

这些情形都被认为对正常的国际贸易产生扭曲和限制，不符合WTO倡导的贸易自由化精神。

　　由于投资鼓励措施与补贴具有类似的特征SCM对补贴的禁止性规定就可能对外资法产生较大影响。

例如SCM协定认为，凡属普遍和无条件地或根据客观条件给予成员国境内所有企业或行业的补贴，在本质上是非歧视性的，不会产生贸易扭曲作用，因而是合法的；

但如果是给予特定企业或行业以专向性补贴，由于得到补贴的企业能够以低于同行的价格销售产品，占领市场，

　　其产品成本价格和竞争力是虚假的，因而会导致限制和扭曲国际贸易，应该加以甄别和禁止。

如果按照SCM协定第2条的规定，我国经济特区、保税区、开发区目前的一些特定的减免税优惠措施，可能会被理解为是“指定地理区域的某些企业的补贴属专向性补贴”，接受SCM协定的约束与管辖。

换言之，一国的投资鼓励措施即使没有违反TRIMs协定的规定，也可能在SCM协定下受到挑战。

　　泛国民待遇的先驱《多边投资协议》

　　经合组织1995年发动的MAI协议是目前所有国际投资双边条约、多边条约中把FDI国民待遇领域推进到极致的法律文本。

因其激进的观点和充满争议的内容，谈判历经三载余元果而终。

但因其内容比较典型地体现了发达国家对国民待遇的要求，具有许多突出的特性，在一定程度上反映了国际投资规范的最新动向和趋势，应引起我们足够注意。

　　1、MAI协议欲图建立高标准的多边国际投资框架法律体系，除承禀WTO倡导的国民待遇和最惠国待遇的两项基本原则之外，提出具体适用时应以两者中较优惠的为准，同时将国民待遇的适用范围剧烈扩大。

规定“任何缔约方应给予来自另一缔约方的投资者及其投资不低于其在类似情况下给予自己的投资者及其投资在设立、获取、扩大、运营、管理、维持、使用、享用和销售或以其他方式处置资产的待遇”，使得国民待遇全面适用于投资准入、设立时、设立后的各个阶段。

这样，MAI不仅涉及投资的保护，还涉及投资彻底自由化问题。

　　2、专门把目前国际投资比较敏感的几个领域特殊列出，要求成员国承诺取消外资企业高级管理人员国籍限制、取消外资企业雇佣劳动力国籍限制、取消对外资企业的业绩要求、取消各类投资激励措施、允许外资无差别地享有为国内垄断性行业提供产品和服务等等，使国民待遇适用更加具体化。

　　3、在业绩要求和投资鼓励方面提出大量新的约束条款。

例如东道国不能要求外资企业的进口数量与出口数量挂钩、不能限制内销权或外销量和外汇收入挂钩、不能限制产品外销区域、除执行法院判决外不能要求技术转让、不能要求投资在其境内达到一定生产、投资、销售、就业规模或研发水平、不能要求合作企业达到当地股份含量或当地就业含量要求等等。

在投资鼓励措施方面，认为一切带有投资扭曲效应的鼓励措施都是禁止对象，要求建立磋商机制，在增加透明度的基础上维持现状，直至逐步取消。

　　4、在投资保护方面，再次提出给予外资的公平公正待遇应不低于国际法所要求的待遇问题，并在征收与补偿上重提基于“外交保护权”的赫尔公式表述的“及时、充分、有效”的原则与内容。

要求缔约国充分、持续地提供对外资的保护和安全，保证与投资有关的任何款项能够在其领土上毫不迟延地自由进出与转移。

　　外资国民待遇的发展趋势判断

　　从TRIMs、GATS、SCM到MAI，基本可以清晰地窥见在国际法多边公约体系下外资国民待遇制度的脉络走向。

其发展趋势大体将在以下几个方面延伸

　　1、国民待遇作为国际投资实践的基本原则和投资自由化的理论基石，将在今后的国际条约中得以稳固地确立。

传统由国内法律管辖的外资管理事项，会逐渐受到国际多边条约的约束。

　　2、国民待遇条款以往虽然也在投资保护双边协定和关贸总协定、WT0多边条约中频繁出现，但基本都是原则性条款，具体适用要依据国内法落实。

但今后国际投资法将在国民待遇实体化方面作出较大举动，扩张国民待遇的外延。

在市场准入、经营活动、业绩要求、内销权、出口含量、人员进出、外汇进出、投资鼓励措施等方面将陆续明确外资的待遇标准。

　　3、市场开放