法文化蜕变问题Word格式文档下载.docx

法文化蜕变问题Word格式文档下载.docx

《法文化蜕变问题Word格式文档下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法文化蜕变问题Word格式文档下载.docx（16页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

Unger）、诺内（P?

Nonet）和色尔兹尼克（P?

Selznich）、田中成明等学者先后提出各自的法律三类型说。

鉴于这种方兴未艾的法学运动，我们有必要再次冷静地审视本国法律的传统、现状以及发展趋势，既不固执又不盲从，以准确把握现代法制建设的方向。

众所周知，我国在建立社会主义制度之后，并没有出现一种类似苏联、东欧那样的大规模立法活动，相反，引人注目的倾向是法律形态向非法律形态转换。

3很多人认为法制不健全是酿成“文化大革命”十年社会动乱的主要原因之一，此言不谬。

但是不能忽视下述事实：

尽管宪法早在1954年就已颁布，规定了较广泛的公民权利，受到不公正处置的著名人士章乃器和已故国家主席刘少奇以前举着宪法为自己申辩，但他们仍未逃脱恣意政治所造成的厄运。

所以，问题不在于有没有法律，而在于有什么样的法律，社会上是否存有普遍的自觉的权利要求以及法律的实效。

一般认为，直到近期我国法律仍缺乏普遍主义特性，整个社会中主体性权利意识淡薄而呈权力指向，既存秩序是“人治”而非“法治”。

很多人都以前从历史传统中寻找法律意识淡薄的原因，这当然是必要的。

但是法律意识的形成不仅就范于历史传统，也受现行制度及其实际运行过程的重要影响。

据调查，形成企业经济合同纠纷处理方面的诉讼回避倾向的主要原因，除了当事人法律知识不足及“和为贵”儒理的潜在影响外，还包括当事人利害关心和责任感不强（以所有权、经营权为核心的经济制度方面的原因）、社会上对法院权威的不信赖（政治体制结构、职能分配及法院素质问题）、法律规定不明确、办案时间过长且质量不高等等。

所以，我们对于法文化的精神和实体这两方面不能有所偏废。

本文试图以法律意识和法律制度的关系、相互作用及其演变把握法文化的历史特性和内在矛盾，通过状况考察、因果分析和政策探讨相结合的手法，从整体上考虑中国的现代法文化组合的多种可能性和根本方向。

这一课题的难度是显而易见的，不敢奢望立即获得明确的解答。

本文力所能及的仅仅在一定水准上指出问题所在，但愿能对进一步研究有所裨益。

二、我国传统法文化掠影

所谓传统，是指一定社会中具有持续性、稳定性和普遍性的价值体系及其外在表现。

随着社会的变革和时代的推移，传统也持续发生蜕变，但同时传统又持续影响着社会变革的方式和效果。

认为传统属于一定历史时期并可以被彻底放弃的观念有如试图用手提着自己的头发离开地球一样不现实。

日本司法考试制度是完全按西欧模式建立的，但结果却越来越像我国的科举制度：

“文化大革命”以大破“四旧”开始，却以“四旧”空前泛滥而告终。

这些都是例证。

改革的艰巨性和成功的关键就在于从传统中发现能生成或嫁接新事物的契机，为此需要对历史和现实持续进行重读或反思。

1鄙缁嶂刃虻耐质二重结构及其中介机制

我国早在二千年前就建立了一套较严密的官僚制度，因而用村落共同体的概念来标志传统社会的政治属性是不妥当的。

我国也不存有行政秩序与村落秩序的典型二元结构，因为所谓“齐家、治国、平天下”在原理上是一致的，宗族制度并未形成对抗官僚制度的自治性。

这种社会结构上的同质二重性决定了我国政治秩序的保守和脆弱。

聪明的封建君主借助宗族势力获得了对庞大社会的高度控制力，但却使国家的经济、政治政策不得不受限于家庭组织的承受能力。

特别是在适应经济合理性要求形成全国市场方面，或者在企业实施诸如现代化、社会改革等积极政策时，中央政权往往痛感尾大不掉，无法有效地动员全国资源。

大一统帝国君主的雄心与家族单位的承受能力之间存有一种紧张关系。

适应于协调二重结构之间关系的需要，一种半官半民的中介机制逐渐形成。

其组织形态主要表现为乡绅里正。

他们在行使征纳捐税、维持治安等职能时代表国家的利益，但有时又站在村落的立场上陈情请命，多少限制了中央集权政治的专横。

在某种意义上可以说，这种半官半民的中介机制正是我国封建政治体制的安全阀门。

不过从法学的角度看，这种协调无助于形成法律秩序。

我国行政性很强的调解正是在这样的组织基础上出现的。

统治者欣赏这种大量吸收消化基层纠纷的“黑箱”效应，但却忽视了它的黑暗面（如杜甫诗里描绘的基层权势者的蛮横）。

2备春戏律系统的文化征象

研究中国古代的法必须首先认识“礼”。

根据史学家的研究，中国自周代开始就由“尊神文化”转变为“尊礼文化”。

4“礼”是一个极为复杂的概念，有时可以理解为仪式（这时它是人与神之间的媒介），有时可以理解为道德伦理（这时它是以神的名义对人的行为进行价值判断的标准），有时可以理解为政治纲伦（这时它具有国家法律的性质）。

礼的本质属性在于确定等级差异。

到春秋末期，伴随着社会变动，出现了礼崩乐坏的局面。

礼作为价值标准和政治规范的功能已经失去，剩下的只有仪式这一表面特征。

5在这样的背景下，围绕如何进行社会控制，发生了儒法之争。

以孔子为代表的儒家希望恢复礼治，并通过亲子之情、天伦之理将礼内在化，使人们

对待礼的态度由被动转为主动。

而以慎到、商鞅、韩非为代表的法家则提倡刑名法术这样一种功利主义的主张，希望通过赏罚的利害计算机制来实现社会安定。

在分封制瓦解之后，以官僚制和国家法的形式控制社会是具有历史必然性的选择。

秦始皇统一中国之后，设郡置县，按照法家的主张公布了大批法律。

但秦朝仅仅存有十四年就灭亡了，其原因被认为是“置天下于法令刑罚之中”。

6尽管汉朝沿袭了秦朝法制，但却不得不通过解释法律、经义断狱等方式进行以礼入法。

比较我国与西欧的官僚制取代分封制的社会变动过程可以看到，前述社会秩序的同质二重结构，尤其是缺乏可以发育职能分化、制衡等社会机制的地方自治体，是造成在我国未能出现法治的主要原因。

自汉朝起，法律制度按照孔子将礼内在化的思路进行了改革。

其目标可以归纳为，以天理作为正当化的根据，以人情作为社会化的杠杆，通过道德教化和刑罚恩赦的操作发挥驭民之术的功能。

因之，我国整个封建时代法律系统（其结构如图1所示）具有以下文化上的征象：

（1）主体的客体化

中国哲学“天人合一”的观念，实质就在于泯灭主体和客体的界限，使人类与自然，个人与社会和谐地合二为一。

但与斯多葛派的哲学观念不同，天人合一强调的不是人类对于自然的顺从，而是使人摆脱悟性，知足常乐。

天理与西方的自然法尽管在自然秩序中内涵的道德观念这一点上不无相似之处，但它们有着本质的区别。

主要表现在独立的“人格”概念的有无、理性与悟性的差异上。

中国人权利意识不强的哲学根源即在于此。

（2）乡愿、宽刑与厌讼

一个因血缘和地缘而构成的农耕社会中，人际关系融洽是生产和生活顺利进行的重要前提。

这种相互主义原理保证了社会的自序化机制，也助长了诉讼回避倾向。

儒家关于“和”的教义则是这种社会价值的理论形态。

但是当厌讼风气超过单纯利害计算的合理范围时，那么仅用乡愿无法解释，而体制性压迫、法律规范体系的妥当性、司法制度的效率等因素则具有重要意义。

我国固有的司法、行政不分的制度特点和法律条文不明确、不统一的规范特点，造成了对诉讼结果进行预测的困难，也给舞文留下大量隙缝。

虽然自古即有审克、参验之说，但未发展到对要件事实和正当程序给予重视和理论化的水准。

从司法政策上看，慎狱、宽刑最初或许可谓以施恩布德为目的，但置法律明文规定于不顾的结果却是罪罚恣意。

在这种情形下，人们宁可选择在彼此熟习的社区范围内的调解、仲裁作为解决纠纷的主要方式就不足为奇了。

（3）驭民教化的法律工具论

主体—权利意识淡薄、普遍主义规范缺乏、司法行政职能未分化等现象与政治体制及统治者的法律观是互为因果的。

唐代立法宗旨“弘风阐化、安民立政”所表现的正是我国的传统法观念：

把法律主要看做对社会进行有效控制的补助性工具。

“德刑并用，常典也，或先或后时宜……”。

无论如何，法律的利用者显然仅仅是官僚，国民个人只有被动地承受法律后果，而不能主动地发动法律系统实现权利。

尽管睡地虎秦简和最近发现的包山大坟楚简证明我国古代法律对刑事诉讼和民事诉讼是有所区别的，但就悠久的历史实践而言，公法与私法没有明确分界。

法律的功能基本上限于刑罚等与治安相关的领域中，其运行过程深受行政裁量和国家政策的影响。

（4）法律家卑微的社会地位与精神结构

在秦朝，法律教育由官吏担任。

汉朝有法学世家，从学者也不在少数。

但此后社会风气轻视法律，专门研习者极少，且只能充任书吏幕友之类卑职。

以诉讼为业者更是等而下之，受行政官吏与社会舆论双重压力。

因为行政司法不分，儒生经科举入仕后面临听讼执法的职责，不能不习读法律。

但这终究是经史子集之余的涉猎、理政敛财之外的兼顾，到具体审判案件时，只有依赖熟习律文的幕僚。

一方面是职能不分化，一方面却存有权力与能力、在位与谋事的分裂，我国古今行政司法多少荒唐事态由此而生！

法律专业人员的这种附属、轻贱地位不足以吸引社会精英从事这一职业，也不利于其资质改善和心态平衡。

法律在行政官吏手里仅仅是威慑的手段，而到他们手里更往往坠落成营利的权术。

反过来，又进一步增加社会的厌讼轻法倾向，形成一种令人绝望的恶性循环。

3狈律感觉与思维的主要范畴

（1）“有耻且格”

在人际关系极为密切的社区中，言行举止在很大水准上要受到“他人之目”的摄动，因而“耻”的观念在社会文化中占有显著地位。

使这种观念理性化的是“皇天无视，惟德是辅”的以德配天的政治哲学。

孔子把耻的观念与法律联系起来考虑，认为刑罚能威慑人们不敢犯罪，却不能获得内心的响应，必须通过道德和礼，使人们知廉知耻，自我约束。

汉朝以后的法律主张，基本上都沿袭了孔子这一思路。

耻的观念起初针对犯罪和侵权行为。

但它的泛化却抑制了要求合法权利的动机。

而对于以诉讼行为本身为耻的心理状态及其原因的分析，使我们可以认为存有一种法律道德化的悖论，法律需要通过适应、吸收或借助道德观念增强其正当性和拘束力。

不过一旦超越某种限度，就会出现法律逻辑和道德逻辑的对抗，酿成排斥和否定法律的契机。

这里所谓“限度”，可以用期待（aspilration）的概念来标志。

道德化会诱导超出法律实际功能的过高期待，否定法律的动力正来源于失望。

解释连合法要求却带有羞耻感的另一个假定是社区代偿律：

当侵权行为（例如过失伤害）发生时，被害人可能会想起农忙、盖房以及红白喜事曾得到对方的帮工和馈赠，因而起诉就显得如有非分之求了，因之将人祸当作天灾来接受，必要时不过诉诸社区舆论和长老就被认为是合理选择。

（2）说服

说服是我国法文化中一个重要的范畴。

欧美诉讼过程的法庭辩论表面上看似乎也是旨在说服，但其实不同。

在那里，当事人双方首先挑明争点，通过事实要件、法律根据和正当程序对各自的主张进行认证，在此基础上由法官作出判决。

但是我国古来诉讼更重视的是情理教化，审判者往往以超越当事人争议的社会的外在理由判断是非。

在刑事诉讼中，说服范畴主要通过情节论、服辩状等制度表现出来。

我国传统调解与其说是以当事人自由合意为基础，不如说调解人的说服具有更重要的意义。

正是因为说服范畴的存有，使得调解带有浓厚的仲裁色彩。

说服的意义在于对实质正义和实行效力的追求。

一般而言，说服的弹性原理蕴含着尊重当事者意志的契机。

但因为其潜在前提是社会价值的一致性，当这种前提被强调到难以宽容不同意见的水准时，实际上就成为压服。

例如“文化大革命”时期所出现的那些具有讽刺意味的反复“说服”式审讯。

（3）反省

成文法有赖于言传。

说服也是言传的一种方式。

不过并非一切规范都经言传而为人所知。

我国传统法律细目不详，而能做到“法网恢恢，疏而不漏”，可以推断有某种意会的规范在起作用。

意会是靠反省获得的。

前面述及我国天人合一哲学理念意味着主体客体化，反过来而言则是客体主体化，即通过作为局部的主体的反省作用把作为整体的客体吸收到主体中去

。

这是同一过程的两个方面，相反相成，取得平衡。

从现代法学观点上看，一方面是权利意识淡薄的自在，一方面却是“随心所欲不逾距”的自由。

西方人诧异中国人不理解耶林（R?

Jhering）“为权利而斗争”（DerKampfumsRecht）命题的可贵，中国很多人则讥笑西方人为区区小事诉诸法庭的顽迷。

这恰如三维空间的人难以理解四维空间，中国人靠反省作用构筑了一个“法律四维空间”。

例如在合同纠纷中就可以隐约感到我们（也包括日本及其他东亚国家）在合同责任感觉上多了一个时间维度：

重视了长期互利伙伴关系，不像西方人更强调一次清算性。

反省遵循“目的-手段”或“行为-结果”的思维方式。

统治者和被统治者分别按照符合各自利益的目标和合理性进行行为选择，但结果未必都是合理（整体最优）的。

因为反省多被赋予自责的意味，容易导致顺应性行为收敛，助成息事宁人的社会保守倾向。

（4）糅杂

从贯穿法学史的德刑礼法术势之论可以看到我国法律思维不同于西方的一个根本特色：

不是通过诉讼事实关系的单纯化从而把分析判断的焦点集中到少数法律性争端上，以确保司法的相对纯粹性和可预测性，而是尽量把一切相关的社会背景都收入视野，酌情制宜，以求“摆平”。

这种糅杂性法律思维造成了价值一元化和选择多元化并行的独特格局，同时也引起了无穷的矛盾。

自由裁量余地过大容易造成审判者的恣意专断的弊害已为历史事实所证明，不过判决不是纯粹的黑白分明和西方式的“全有全无（allornothing）”，这一点，实际上包含着对于事实的因果关系进行盖然性判断的科学思维的萌芽。

思维的概率性和选择的多样性则孕育着改革的契机。

三、实现现代化的方式与法制

十九世纪后叶，我国开始从兵工文化的角度认真考虑西方的挑战。

但直到二十世纪初，清朝统治者才意识到固有法制不足以适应产业发展的需要，并着手移植西欧法律体系。

当时西方法制经过十九世纪严格法阶段，出现了重视社会责任和道德化的趋势。

这在表面上减少了两种不同法律观念之间的异己感。

不过行进的法律制度与固有的法文化和工业化初期的社会需要之间的矛盾在实施过程中日益暴露出来。

1949年，国民党政府六法体系被废除，我国开始以社会主义方式实现工业化。

新的政治经济制度基本上是按苏联模式建立的，但在法制建设方面并没有与苏联、东欧同步。

1957年以后，正常的立法司法工作进入长达二十几年的冬眠期。

为什么出现这种事态？

马背上的造反意识、群众性政治运动、法律政策的失误等等都可以作为解释的理由，但仍不充分。

我们有必要进一步考虑允许一种长期无法状态存有的社会机制究竟是什么，为什么在进行工业化和全面现代化的同时必须健全法制这样一些原理性问题。

1弊试炊员与权利限制

在落后的农业国进行工业化，其原始资金积累只能来源于农民的贡赋。

我国采取农产品定价形式，实行低价统购统销，以维持大工业生产的低成本。

这样创造的超额利润通过企业利税集中到国库，形成现代化建设基金。

为此则施行了以下配套措施：

严禁土地权利流传以抑制地租对农产品价格上升的推动作用；

限制国民自由迁徙和选择职业的权利以压低劳动的机会成本；

实行国家垄断经营以减少竞争和中间环节所带来的利益流失，等等。

这样的农村经济制度，加上工商业生产的指令性计划，形成了一种极强的资源动员力。

但是对于高度动员起来的资源的利用效率却极其低下。

因为既然限制了人的合法权利，就难以对人的生产积极性、才智和创造力进行充分动员。

这是我国现代化过程中具有辩证意义的历史悖论。

手段和目的出现了价值上的背离。

于是，权利本位的法律当然显得辽阔了。

仅用工业化体制选择来说明非法化倾向意犹未尽。

决定这一选择并使之成功的是我国固有法律观念的共鸣，以及现代化所需要的文化条件不成熟。

这一点在文化大革命中反映得十分明显。

表面上看文化大革命彻底否定传统，其时流行的“斗争”哲学与道风儒骨的“和”、“无为”毫无共同之处，但实际上这些不过是共同体封闭性和狭隘集体主义的两种表现而已。

多数人对侵犯他人合法权利的行为熟视无睹，这意味着他们对自己的权利也缺乏觉悟。

因而他们的选择虽然也可能不乏合理性，但往往倾向于权宜主义。

在这种条件下，法治主义难以生根。

2鄙缁峤峁褂敕律需求

众所周知，马克思主义主张所有制的社会公共化，以消除私有制所带来的剥削及其他不合理现象。

迄今为止，除了国家以外还没有发现担负社会公共事业的更适当的组织形态。

因而全民所有制实际上不可避免地采取了国家所有的形式。

这里面蕴藏着深刻的矛盾（主要表现在自主管理与国家管理、整体计划与独立核算之间）。

为了解决这些矛盾，不能不运用法律范畴，例如企业管理权、计划合同等等，来表现和联络这种复杂社会关系的各个侧面。

但是在指令性计划体制下，以市场机制为前提的债权关系极不发达，法律行为主体不具有充分的平等地位和自由决定能力，所以法律在经济活动中的作用终究是相当有限的。

/P>

在实行生产资料公有制的社会主义条件下，公民个人之间的民事纠纷（例如财产的经营、转让、继承、赠与方面）发生的概率大为降低，并且争议标的额和诉讼费用支付能力也相对微小。

而企业纠纷的原因和解决都与行政机关有着密切联系，不必非经诉讼不可。

因此，作为自由职业的律师难以存续，法院的工作范围和方式也受到制约。

赋予律师以国家工作人员身分，降低诉讼费用是符合实际的便民措施，不过却使法制建设与发展极大地受限制于国家财政预算（例如尽管律师不足也难以大幅度增加编制指标），从而社会的司法需求在客观和主观两方面都受到抑制。

司法需求潜在化反过来又形诸社会结构。

例如1959年后二十年间废除了律师制度；

文化大革命期间公安、检察、法院实际上是三位一体；

党委对审判干预的制度化；

民间纠纷自行吸收消化机构及其功能的增强；

纠纷处理重心向调解、信访和行政处分等非审判形式进一步移行，等等。

直到法学界出现一场关于人治与法治的大讨论，这种非法化才势呈强弩之末。

3蔽鞣降姆欠化意味着什么

恰好在我们开始对传统法文化进行反省时，外国学术界也出现了对近代西方法文化再认识的热潮。

1970年代末，批判法学（CriticalLegalStudies略称C?

L?

S?

）在美国、法国、德国及其他国家形成声势，锋芒直指法律思考中的形式主义和客观主义。

几乎同时，作为1960年以来诉讼激增的法政策反应，非审判纠纷处理（称AlternativeDisputeResolution，略称ADR）运动在美国及欧洲展开，至今已引起法律界和公众的广泛注目。

这种非法化倾向是西方各国进入所谓后工业化社会，围绕资源分配出现的一种制度文化标志。

它使我们对传统文化的认识有所深化（更全面而冷静），并有助于准确理解法治主义在现代社会中的重要地位和局限性。

在关于法与现代化的理论中，以前存有过一种简洁而且极有影响的模型：

在现代化过程中持续产生出与此相对应的现代法律意识，即人们逐步具有更强的权利意识和权利要求，为此需要更积极地利用诉讼（审

判）制度。

事实表明社会发展的实际过程并非如此单纯。

司法制度效率、诉讼成本（包括费用、时间、风险性、社会关系等方面的代价）诸变数的存有，权利意识与诉讼利用之间并不存有必然的正比关系。

在很多情形下，诉讼也未必就是最佳选择。

即使在现代大企业活动中，调解等纠纷处理方式也不乏其用途。

因为经营界本身也构成一个共同体，其中利害关系错综复杂但又具有一致性。

所以，视传统与现代为水火不容，把现代诉讼制度与权利意识简单挂钩的论点是有偏颇的。

上述新的法学运动即是矫枉之论。

但是必须注意，我国的社会情形和法制中存有的问题与欧美诸国有本质的不同，因而现阶段法律政策和目标当然也大异其趣，法文化进步之途在于各自取长补短。

以西方人赞赏调解为理由而自信握灵蛇之珠，忽视借他山之石，则难免夜郎之讥。

目前我们既要防止法律方面的历史虚无主义，珍惜传统中一切有价值的、有益于现代的成分，更要适应社会发展的需要，推动民主主义的法治化（包括法律的制度化、社会化和权利自觉化）。

4本济体制改革与法制化

1976年，人们从文化大革命的噩梦中醒来，看到的是经济萧条、社会混乱、上访鸣冤者络绎不绝的景象。

于是，经济体制改革和法制建设同时提上了议事日程，但两者的内在联系经过一段时间推移才真正为人们所深刻认识。

从涉外经济法规、民法通则、破产法的制定过程可以看出，立法精神日益从传统意义上的社会治安转向社会发展，日益自觉地体现经济合理性，而经济对法律的实际需求也鲜明地凸现出来。

现代意义上的法律具有三种基本属性，即相对独立于社会其他领域的自主性，由职业法律家自觉制定和实施的目的性，其规范贯穿一致地适用于一切同类案件的普遍性。

这些属性相互组合又可以形成一些功能属性，如M?

韦伯所说的可预测性、可计算性，以及权威性、能动性。

这就决定了法律在以信用关系为基础的现代工业经济中发挥不可缺少的作用。

国民经济指令性计划尽管在国家意思表示和预测可能性方面与法律有类似性，甚至也可以通过行政处分等形式附加罚则，但是计划内容并不都是普遍性的，缺乏行为规范要素，特别是不适宜于以选择自由和责任自负为特征的市场机制。

所以健全法律制度是搞活经济的必要前提。

否则市场就会充斥投机、诈欺和政治性压抑，无从发挥其积极作用。

“效率”这个词越来越频繁地出现在我国公众媒介中，成为改革措施的量尺。

法律程序因为其严格性，有时的确显得缺乏效率。

但是对于效率和程序之间的关系应该有更深刻的认识。

在意见出现根本性分歧争执不下时，促使双方坐到一起寻求合意的重要契机就是正当程序。

因为利害关系和选择方案的多样性，关于最优选择的判断标准往往难以获得一致意见，这时正当程序就具有决定性意义。

长远看去，法律程序保障在自由选择的权利的前提下实现最优决策，在原理上与效率的实质要求并不矛盾。

而且，强调严格按照法律程序办事对于匡正我国行政恣意（这种恣意所造成的混乱和非效率不言而喻）的流弊尤其具有现实性。

四、法文化蜕变过程中的冲突交错

任何社会改革终究表现为法律关系的重建，古来“变法”之语极其传神。

但目前我国的经济、政治体制改革在“变法”之上还要推动社会“法治化”（以法治国）。

秦始皇也曾厉行“法治化”（就其形式而言），但那是以“权者君之所独制也”为根本原则，专任刑罚，义务本位，视民为客体，与现代法治观念有霄壤之别。

现在我国所进行的“法治化”，是与经济民主和政治民主的时代要求相呼应，以权利义务一致、互为主体和自觉自律为特色。

其主要表现是大规模立法（特别是经济、社会立法）、诉讼增加及法律