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该研究工作对于乡村社会法制建设有着直接的借鉴意义,并对乡村市场经济建设开拓了法治的平台,必然会促进文明生态村的快速发展和乡民法制意识提高起重要作用,充分体现人民当家作主的宪法性权利。
一、中国古代“二元化”的社会结构与差别化法制管理
(一)中国古代“二元化”的社会结构
“朱门酒肉臭,路有冻死骨。
”中国古代社会从社会结构上来说是二元的,无论是奴隶社会还是封建社会这两种阶级社会,统治阶级为了维护统治将社会自然地进行分层——贵族阶层和平民阶层。
这种结构产生的根源是土地所有问题。
传统观点认为,中国是血缘社会。
这是从社会状态上来说的。
如果从起源上来讲,土地是根本,血缘只不过是维护土地的一种有效手段而已。
在生产力极匮乏的时代,土地这种无偿资源显得弥足珍贵。
“城里人可以用土气藐视乡下人,但是乡下,“土”是他们的命根。
”
一部分占据土地和先进工具的氏族首领或封建地主,利用其独占的优势,攫取权力和财势。
为了自身安全的考虑和维护其暴利的成果,他们利用血缘发展并维系自己的力量,逐渐产生了统治阶级;
那些无地的农民只能租借土地生存,将天赋权利——生存权,基本是无偿的转移了过去,因为他们身无分文、只有种地的本领了。
二元社会结构就这样产生了,其构成成分也就一目了然了。
就像柏拉图《理想国》中提到的金质人与铜铁人一样,皇族、贵族、军人构成了特权阶级。
皇族依靠其“天授君权”成为了首领,贵族凭借权术管理社会,军人用手中的剑捍卫着政权,他们依血缘和身份聚居在土地肥沃、经济发达、交通便利的城市中,依靠剥削平民阶级为生;
商人、手工业者、农民依靠自己的技能和劳力生存,他们附庸于贵族阶级,为了逃避嗜血的剥削,被迫开辟新的生存空间——乡村。
但两种结构并不是隔绝的,而是流动的。
这种流动是贯穿每个朝代始终的,只不过有时缓和有时激烈罢了,科举制度的演变说明这一点。
当一个社会处于开明时代,平民阶层的佼佼者依靠其学习到的才能符合统治的需要,就会随着一种秩序制度流动到贵族阶层;
如果是这种流动机制失去效用时,那么一种新的统治秩序即将产生。
(二)差别化法制管理
关于二元社会结构就讲到这里了。
统治者要维护统治不是单靠武力就可以的。
“秦二世而亡”证明了这一点。
汉代以来,思想统治在稳定社会的作用日益凸显。
在社会统治方面,儒学依其包容性和等级分治性深受统治者的喜爱。
“时势造英雄”,经过董仲舒改造后的儒学,强调礼的重要性,吸收法家重刑思想及其他各家理论,逐渐成为封建社会的正统思想。
礼本质强调差异性,针对不同的等级实行不同的制度。
这在君臣关系方面表现得比较突出。
“刑不上大夫”体现依礼而治,对于皇亲国戚、信臣官吏等对国家统治有贡献的人一般性的犯罪免罚或从轻处罚,只有在危及国家重大利益或违背伦理纲常的时候,才予以严惩。
与此情况大不相同的是,“礼不下庶人”就是说对于普通民众是平等的适用国家法律定罪量刑,一般不会得到统治者的优待。
这一点和我们现代讲的弱势意义上的平等颇为相似。
礼,强调等级分明,统治有序。
“亲亲、尊尊、长长、男女有别”每个人应当做与其身份相当的事情,不越轨,就是礼的要求。
就像前面讲到的那样,礼是协调贵族阶层内部的规则,法是控制平民的利器。
统治者是不会让法为平民所知所用,对民众采用愚民政策。
晋国大夫叔向曾写到:
“昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也……民之有辟,则不忌于上,并有争心,以征于书,而徼幸以成之,弗可为矣。
那么“有礼不下,有法不知”乡民就像野兽般没有任何约束的滥杀、淫掠,显然是不正确。
一种由血缘、地缘、风俗、民族因素决定的习惯支配着乡民的行为,使之趋向于善。
习惯的兼容性与法稳定性在乡村治理方面相得益彰。
我们从地方法制中可以了解到:
在危及家族伦理纲常和国家统治秩序时,村民会被诉诸法律,受到严酷惩罚。
但在一些偷盗、轻伤害的一般性财产型或人伤型犯罪方面,村中的长者会依据当地的乡规民约或风俗习惯来处理。
二、乡村习惯的含义、特征及与传统法典的联系
(一)乡村习惯含义
对于乡村习惯的含义,基于法学教育的熏陶和二十年乡村社会生活经历,我认为国家制定法之外的乡民在长期日常生活中自发形成的并被普遍遵循和接受的生活经验。
主要包括乡规民约、风俗习惯、行会规章。
(二)乡村习惯的特征
乡村习惯作为乡村管理的核心,有其自身的特点。
1、实用性
正如历史法学派创始人德国人萨维尼所认为的那样,“法律……,乃是民族的共同信仰和具有内在必然性的共同意识。
乡村习惯是人们在长期生活中获得的并共同遵守的规则,对村民管理更具实践性。
2、区域性
乡村习惯受血缘、地缘、历史条件等影响。
各个地方的人民在生活习惯上必然存在着很大差异,所以习惯必然带有很强的地域性,它只是当地的风俗习惯,只能对本村民适用。
超出范围的基本由国家法予以规制。
3、稳定性
乡民习惯一经确定,亘古不变,代代沿袭。
非战事迁徙或毁灭性自然灾害一般是不会有太大变化的。
“祖宗之法不可变”。
(三)与其他法律形式区别
1、与传统法典的区别
前面提到对于乡村平民的管理是靠国家制定法和传统习惯两种方式。
有必要对两种方式进行比较,法典是国家统治阶级强加给人们必须遵守的命令,并依靠其自身武装力量加以保障的。
习惯是人们长期生活过程中自发形成、遵守的风俗,是靠内心的公正来维护的。
相比较而言,乡民的习惯就是适合他们的正义。
除此之外,二者都在调控者乡村平民的生活,只是在范围和效力方面各有利弊。
当二者冲突时,时常可以感受到人们对国家法律“助纣”的愤慨。
这里可以看出,国家法与习惯是在冲突中相互融合的过程。
其标准就是统治者的利益需求。
从这点上面看来,习惯还很脆弱。
2、与礼的区别
对于传统礼教和习惯的关系,作为儒学的核心——礼,它强调的是一种理念,是一种统御哲学;
习惯是人们从实践生活中总结出来的经验,更贴近于实际生活。
三、乡村习惯的重要法律关系演变及规律
乡村习惯种类繁多庞杂,不过根据其对管理的重要程度而言,可分为伦理纲常关系和财产关系。
(一)伦理纲常关系
血缘是乡村生活的核心,我们可以称之为“血缘圈子社会”。
每个乡村基本上是由几个大的家族构成的,这个可以从村名上面考证,如刘家村、李家坪等等。
可以看出宗法思想在乡村还是占据主导地位的。
因此,对于伦理纲常方面犯罪还是惩罚相当严厉的,这点与国家法律方面互为补充,共同维护封建统治秩序。
对于破坏血缘纯正的犯罪,例如通奸行为,在乡村一般要被火烧、水淹的酷刑,以示警戒。
婚姻家庭方面也要受到严格限制。
良民与贱民不许通婚,“门当户对”是当时婚姻的优先考虑条件,这也是礼的要求。
婚姻要遵循“父母之命,媒妁之言”并经过一定的仪式,这点在民族婚姻上面表现得较为明显,伊斯兰教婚姻必须经过“盟誓”才合法。
家庭是乡村构成的基本单元。
一夫一妻多妾制对于乡民来说依然适用,只不过没有财力纳妾而已。
“父权夫权至上”“母因子贵”的社会,妻子首要任务是繁衍后代,延续香火。
妻子只有为家庭生育后代才有相应地位,否则与妾无样。
身份方面,族长是乡村最高的仲裁者,地位显赫,其他成员必须给予相应身份的礼节,行叩拜礼等。
另外,家族事务取决之。
如云阳涂氏就有规定:
“族人有田土坟墓钱债等项,或口角微嫌,须入祠凭族房长公同理论,不得擅兴词讼。
其有不遵处理者,或反言相加者,族房长得出名察究。
在血缘关系方面还有一个重要方面。
关于同态复仇的问题,在乡村,“子为父仇,天经地义”不构成犯罪的,不过随着国家法律的限制,复仇被禁止。
(二)财产关系
一个乡村的族民创造的财产是家族的共同财产,家庭成员需要经过族长或其委托人的同意可以使用财产。
在《红楼梦》中,贾家财政开支都要经过王熙凤同意可以窥见一斑。
王熙凤作为贾家权势的代表人物,有权决定财产的使用。
从中我们可以看到:
对于盗窃犯罪要区别对待的:
如果族人犯盗窃罪就像左手换右手,一般无罪或受轻微处罚;
如果外人盗窃家族财产诉诸法律予以惩处。
乡村习惯重伦理轻财产的规律又其深刻背景的。
“传统乡土社会是安土重迁的,生于斯、长于斯、死于斯的社会。
建立起农民依附土地,家族聚居而居的熟人社会,农民“祖祖辈辈、世世代代生长在同一个村落,长辈的经验和言传身教显得非常重要。
于是,农民所掌握的有限知识注重的是经验而不是理性,是事实而非逻辑。
”以血缘为纽带的家族自然要维护其“立于世的牌坊”,家庭伦理、道德教化不仅符合乡土社会的秩序需要,更能够满足统治者统治意志的要求。
而财产性犯罪基于家族产业共同性对族人“格外开恩”,正应了那句“家丑不外扬”的俗语。
四、乡村习惯与国家法的冲突、融合和发展趋势
(一)二者冲突及古代政府冲突解决机制
古代中国是血缘和血缘社会。
贵族阶级与平民阶级都是国家管理的对象,拿体现统治阶级利益的国家法治理以血缘和地缘为基础的自身形成的系统的习惯为准则的平民阶级,冲突就不可避免的发生。
当出现两个行为标准时就会出现适用的问题,我国古代政府给了我们答案。
《昏义》说:
“婚姻者合二姓之好,上以事宗庙,下以继后世。
”婚姻的功能就是宗族祭祀和繁衍后代,这是国家法与习惯的对立的“主战场”。
同姓不婚是国家法明文禁止的,但是民间还是认为近亲结婚“亲上加亲”,“法律自法律,人民自人民的情形。
没有一个个案是单纯为同姓不婚而涉诉的,即因其他案件而被发现,问官对此也不加追问,并不强其离异。
从中我们可以得出,对于同姓婚出现民间习惯与国家法冲突时,倾向于依习惯法处决。
从中我们可以看到乡村社会是“厌讼”的。
正如费孝通先生所称的“无讼”乡土中国那样,乡村社会是熟人社会,村民因血缘或迁徙原因世世代代在一个地域生存,每个人只需要靠声音就可以判断出来。
正因为这样在一个固定的习惯约束下,每个人诚信地遵守约定,纠纷出现后,“在乡民看来,一切纠纷都可以在生活中找到解决的依据,且这种解决的依据相对固定化,是一种生活的传统规则,一种“人情正义”。
一般也就和解掉了。
至于没有触及村民心理底线的诉讼是很少发生的。
(二)二者融合与乡村习惯保护
对于阶级婚姻二者达到彼此默契,无论是国家法和乡村习惯都认同“良贱不婚”。
那是因为阶级社会的中国对于血缘的纯正和后嗣的延续都是比较重视的,乱伦是“为天理所不容”的事情,既是国家法严令禁止的事情,又违反乡村村民心理底线的要求——习惯的约束。
当某种习惯成熟定型时,并具有普适性的意义,那么国家法就会吸收其积极地养分种植在整个国家范围内。
但同时我们看到这种融合是国家强制意志的表现,对于习惯的选取具有单方意志性,不利于习惯的发展和保护。
(三)二者沟通对话机制建设的发展趋势
伯尔曼先生曾说“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来,又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。
法律有助于以上这两者的整合。
这句话启示我们,国家法与习惯冲突时试图寻求一种妥协的方式促成二者的和谐。
古代政府认识到习惯的重要性,无论从立法还是司法角度,统治阶级倾向于人治。
立法上出台各种乡规民约,这种特别法中充分吸收习惯的内容,将其纳入国家控制领域。
司法方面,强调“父母官”们的法律运用的技术考查,要求其基于国法与习惯的现实考虑,充分发挥主观能动性,判决案件。
对于国家法与习惯的发展趋势,学界探讨了几年时间。
其中,为国家法与乡村习惯提供多种互动渠道和对话空间是主流观点。
苏力先生认为,在中国转型时的法制建设中,国家制定法和民间法必须尽力在沟通、理解的基础上相互妥协、合作;
而不能按照一种思辨的理想型法制模式(无论是强调国家制定法还是强调民间法的模式)来构建当代中国的法制。
谢晖先生认为,现代中国沟通大、小传统及整合国家法与非国家法之冲突关系的既有方式有三种,即“地方性知识”与放任性沟通、“权威意识形态”与强制式沟通以及“党派化政策”与劝教式沟通,依次分别强调非国家法、,国家法和党的政策的绝对统驭地位,实践中均不可行。
他认为,“契约型法律与自治”的方法才是沟通大、小传统的最高理想,解决二者的唯一出路是国家法的契约化,因为这使得大、小传统之问不再是一种任何意义上的包容关系,而是在契约型法律下的互养关系,以此来实现二者之间的良性互动。
苏力先生主张国家法与民间法的妥协合作,在当今国家法强势力量与习惯弱势力量对比悬殊的状态下,在运作过程中如何对抗国家法的强势仍需要思考。
谢晖先生“契约型法律与自治”也存在相应问题,契约是在平等基础上的协商,中国当代显然缺乏国家法与习惯的平等沟通。
我认为,国家法向乡村习惯的适度妥协。
对于乡村习惯,国家立法应当采取包容、妥协的方式,承认其积极作用,限制其不利影响。
主要是对其效率范围的划分,对于乡民生活、婚姻形式及财产区域性流动充分考虑习惯的普遍先例作用。
司法上,采用多元纠纷解决机制,承认乡村习惯作为处理乡民之间的特殊法而适用。
这种“效力范围的分治”是符合保护习惯现实需要和国家法与习惯和谐发展的要求。
结论
本文在借鉴该领域的大家经验的基础上,提出自己的几点思考:
1.乡村社会中规制乡民行为的法律到底是国家法还是习惯的问题,我从中国古代社会结构角度分析,我认为中国古代乡村社会是“德主刑辅”的仁治社会,也就是习惯适较普遍,国家法在一定领域仍起作用。
2.习惯的界定问题,这点是我们讨论该问题的基点。
习惯,就是自古在一定范围内的乡民受到血缘、地缘、宗法等因素的影响自发形成约束乡民行为的一种经验规则。
中国古代的乡民习惯最主要的两个方面是血缘伦理关系和家族财产关系,因为这直接决定着乡民的生存方式和风俗习惯。
3.当今时代国家法与习惯的关系,在这点上面,我认为国家法应当充分考虑乡村社会的习惯,适当的妥协对于习惯的继承和发展都是大有裨益的。
尤其,在司法领域,基层法院的多元纠纷解决机制要得到充分发展,考虑乡村习惯在乡民中的重要作用,根据实际解决问题更符合正义之需要。
4.对于“分区而治”问题的理解,其实质也是一种妥协对话机制,只是在具体问题上具体对待而已。
这是在考虑中国当代乡村社会与政府关系的基础上发出的一种感慨。
乡民习惯无论在主体、地域及效力方面都要受乡村及村民的限制,其内容受到国家备案的约束,因此,分区而治对法制统一无碍,对多样化保护有益。
参考文献
①费孝通著.《乡土中国》.1985年三联书店重刊.第2页.
材料来源于2008年国家司法考试试卷一第10题.
【美】博登海默著.《法理学法律哲学与法律方法》.中国政法大学出版社.第92页.
《云阳涂氏族谱》卷11《族范志》.存于北京大学图书馆.
费孝通著.《乡土中国》.1985年三联书店重刊.第51页.
瞿同祖著.《中国法律与中国社会》.中华书局.第99页.
郑明远著.《基层法制建设的思考》.2006年郑州大学法理学硕士学位论文.
【美】伯尔曼著.《法律与革命—西方法律传统的形成》.中国大百科全书出版社,1996
年版.第664页.
苏力著.《法治及其本土资源》.中国政法大学出版社,2004年.第63页.
谢晖著.《论当代中国官方与民间的法律沟通》.学习与探索,2000年第l期.
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