期货交易的若干法律问题Word文件下载.docx

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他们避免风险的方法也一般不是在期货市场上交割实物，而是在合约到期前将其对冲掉，以期货、现货市场盈方的相互弥补避免价格风险。

另一部分投机者就更不会进行实物交割了，他们交易的目的在于从买卖合约的差价中获利。

大量投机者的参与对于期货市场来说至关重要，投机者的加入使期货交易的风险得以有人承担，并增加了市场的交易量，增强了市场的活力。

大量投机者的存在也是期货交易与传统货物买卖的区别之一。

　　第二，合同成立方式不同。

传统货物买卖都是由买方、卖方直接磋商，对合同条款达成一致后成交。

要约、承诺是合同成立的必要阶段。

但如果把这种交易方式搬入期货交易，交易双方的行为却恰恰构成对交易规则的违反。

期货交易中，买卖双方并不见面，他们都通过在场内的经纪人交易。

买（卖）方并不知道也不关心卖（买）方是谁，他的信誉如何，商品质量怎样，而这些在传统货物买卖中都是确定买卖是否成交的关键因素。

在传统货物买卖关系中，交易价格由双方协商确定;

而期货交易的价格是经过充分竞争之后达成的竞争性价格，所有的交易都必须由场内经纪人在交易所内通过公开喊价等方式，经过公开竞争后达成。

一对一的交易为法律所禁止。

正由于这种交易方式，才在一定程度上避免了传统交易方式中买卖方之间欺诈、胁迫、乘人之危的弊端，有助于期货交易价格发现功能的实现。

　　第三，交易的场所不同。

法律对传统货物买卖达成协议的场所并无限制，而期货交易则必须在期货交易所内完成。

场外交易为法律所禁止。

　　第四，合同标的物不同。

传统货物交易的商品不一定都适于期货交易，而期货商品也不一定能进行现货交易。

一般地，期货商品应当具备如下一些特点：

（1）商品的质量、等级、规格容易划分确定;

（2）期货商品必须是交易量大而价格容易波动的商品;

（3）期货商品必须是拥有众多买者和卖者的商品;

（4）期货商品必须是能贮藏相当长一段时期适于运输的商品。

并且，自本世纪70年代起，金融期货开始兴起并迅速发展，汇率、利率、股价指数等都成为期货交易的对象，甚至出现了期权交易即期货合约选择权交易，这些交易方式在传统货物买卖中都是不可能进行交易的。

　　第五，合同标准化程度不同。

传统货物交易，合同条款都是由买卖双方协商确定，而期货合约是标准化合约，交易的商品的质量、数量、交割时间、交割地点都是确定的，唯一变动的是价格。

合约的标准化是期货交易区别于传统货物交易的一个重要特征。

标准合约的出现，简化了交易手续，减少了交易成本，在一定程度上防止了交易双方因合同条款理解的不同而发生的争议和纠纷，更重要的是，标准合约为期货交易中大量的投机活动提供了便利条件，对期货交易的发展具有重要意义。

　　相比之下，期货交易与证券交易有更多的相似之处。

例如，二者都是在特定的场所-交易所内进行交易;

交易所都采用会员制;

在交易中，有部分的投资者，更有大量的投机者的存在;

投机是两者发展共同的促进因素;

金融期货的出现更反映出期货、金融两大行业的共通之处和融合趋势。

　　世界大多数国家，包括我国，都把证券交易定性为一种具有自身特殊性的独立的交易，并不试图把它归于某个传统法律关系的范畴，体现在立法上也一般是由专门法规加以调整。

我们认为如同证券交易一样，期货交易是一种独特的交易方式，期货交易关系是一种区别于传统货物买卖关系的独立的社会关系，应当由专门的法律加以调整。

　　二、期货交易主要当事人

　　1.期货交易所　　期货交易所，就其作用而言系专门供期货交易者买卖期货合约的场所，就其法律性质而言系非盈利性会员制法人组织。

　　期货交易所是期货交易的专门场所不仅意味着给交易者提供了交易的“地方”，而且包括

（1）期货交易所制定本交易所的交易规则和其它规章制度，报国家期货管理部门批准后，对交易者具有约束力。

所有交易行为必须按交易规则规范地进行。

（2）期货交易所制定本交易所的标准合约，有利于减少交易者因对期货合约本身理解不同而引起的纠纷。

（3）为交易所会员提供合约履行及财物方面的担保。

凡在交易所内签定、买卖的期货合约只要符合交易所的有关规定即可获得此种担保。

在交易所内达成的交易，如果买卖一方违约，有交易所替代违约方履行合约责任，相应地，交易所向违约方主张有关权利，并通过强行平仓、动用结算保证金、担保基金等措施防止事态进一步恶化、扩展。

因此，交易者不必担心由于对方违约而受到难以弥补的损失。

（4）交易所设立仲裁机构，对会员以及会员与客户之间的争议做出裁决，该裁决一般为终局裁决。

（5）期货交易所公布即时行情，根据场内成交情况编制包括期货商品的成交量、最高价和最低价、开盘价和收盘价、结算价等交易信息的日报表、周报表、月报表和年报表，使场内、场外交易者能了解有关信息，使交易价格具有公开性，有利于期货交易价格发现功能的实现。

　　期货交易所一般是会员制的股份有限公司，其注册资本划分为均等份额，由会员认购。

交易所是非营利性法人组织，主要是从事期货交易的人士基于共同的利益和需要，自愿组织起来的。

交易所为维持期货交易顺利进行而提供的交易场所和各种设施以及雇佣工作人员等方面的所有开支，主要来源于交易所会员交纳的会费和向交易者收取的手续费，而不是盈利。

期货交易所除为实现其职能而从事必要的业务活动外，不得从事其他业务活动。

　　期货交易所由会员自愿组成，会员认购交易所股份，因此应当由会员管理和经营交易所。

全体会员组成的会员大会是期货交易所的权力机构，决定交易所的重大方针及事项。

在会员大会下，是负责贯彻执行会员大会所制定的各项方针的理事会，理事会是会员大会的执行机构。

理事会之下设有各种会员委员会，以保证和协助理事会有效地履行其职责。

交易所的日常行政事务由总裁、副总裁负责处理，另外，为监督理事、总裁、副总裁遵守法律、行政法规和交易所章程、业务规则的情况，检查理事会、总裁执行会员大会、理事会决议的情况、检查期货交易所的财务情况之目的，交易所还设有监事会。

完善的组织机构是期货交易所正常运行的重要保障。

期货交易所虽然是会员为共同利益、目的而自愿设立的非营利性法人组织，但各国法律都对期货交易所的设立规定了较为严格的条件，包括实质性条件和程序性条件。

一般来说，期货交易所应具备下列条件方可设立：

（1）设立地应具有较好的流通、通讯、金融条件，即有设立期货交易所的必要和可能;

（2）注册资本符合法律规定，一般大大高于普通法人组织的注册资本;

（3）有一定数量的具有法人资格的机构作为发起人;

（4）有与其交易规模相适应的场地、设施和通讯设备;

（5）有健全的章程和业务规则。

并且，国家的期货交易主管部门对期货交易所的设立加以监督，要求其提交设立申请书、章程、业务规则、验资证明等文件，对符合法律规定的方予批准。

　　2.期货经纪商期货交易所采用会员制，只有交易所会员才能进场交易，所以众多的非交易所会员的公司和个人只有委托交易所会员才能进行交易。

一部分会员逐渐成为专门代理客户交易的经纪公司，另外在客户和会员之间也有大量的经纪公司。

前一种经纪公司本身就是交易所会员，可以直接进场交易，能更快地执行客户的指令。

而后一种经纪公司只能经过再次或多次委托，才能进入期货交易所，所以客户如委托后一种经纪公司，要承担比委托前一种经纪公司更大的风险：

第一，多重委托必然导致客户下单时间的延缓，客户的指令不能得到及时完成;

第二，交易环节增多，使客户指令成交的机会减少，交易风险增加;

第三，多重委托给私下对冲创造了条件;

第四，多重委托可能造成客户之间利益无法区分。

正因为客户委托非交易所会员的经纪公司进行期货交易要承担更大的风险，这种经纪公司收取的费用往往要低于交易所会员的经纪客户，以吸引客户。

　　期货经纪商有的是专门代理客户从事期货交易，而自身并不进行交易;

另一种则在接受客户委托从事交易的同时，也为自己进行期货交易。

期货经纪公司是以营利为目的的企业法人，有自身的利益，而从事自营业务的期货经纪公司很难区分客户的利益和期货经纪公司的利益。

即使是采取严格区分帐户的方法，也不能完全清除客户和经纪公司利益的冲突。

在出现有利交易时机时，经纪公司可以先为自己下单;

而在行情不利时，经纪公司又可以把交易机会让给客户。

因此我国法律限制期货经纪商从事自营业务。

如中国人民银行《外汇期货业务管理试行办法》第19条规定，经营外汇期货业务的机构只能办理代客外汇期货买卖，不得办理自营外汇期货买卖。

只有兼营期货经纪业务的企业法人从事套期保值交易才不受此限制。

　　期货经纪公司是客户期货交易所的中介，对客户利益有重大影响，因此应当在法律中对期货经纪公司规定严格的条件。

如期货经纪公司应当具有符合法律规定的注册资本、应当有与其经营规模相适应的期货交易员、具备与其经营规模相适应的经营场所、交易设施、通讯设施等。

同时，设立期货经纪公司必须经国家期货管理部门批准，并到工商行政管理部门登记。

　　3.期货投资者（客户）　期货投资者是通过期货经纪公司进行期货交易的单位或个人。

但并不是所有的个人和单位都能从事期货交易。

就个人而言，要成为期货交易的合格主体，首先应具备完全的民事行为能力，无民事行为能力或限制民事行为能力的人不得委托期货经纪公司从事期货交易，这种规定来源于民法的基本原则，同时考虑到期货交易这种专业性活动与他们的年龄、精神、智力状况不相符。

另外，在期货交易中有违法行为的个人自违约事件了结之日起一段时间内被禁止参与期货交易。

为防止利用行政权力及内幕消息谋利，国家期货管理部门的工作人员应被禁止从事期货交易。

为保护交易的公正性和广大投资者的利益，除上述人员被禁止参与期货交易外，下列人员的交易行为应在一定范围内受到限制：

拥有期货经纪公司一定比例股权的个人或单位的负责人;

一定比例的股权被期货经纪公司所拥有的单位的负责人;

期货经纪公司的董事、监事、高级管理人员、期货交易员、财务人员及其他职员。

以上人员的交易指令与其他期货投资者的交易指令条件相同时，期货经纪公司应当优先执行其他期货投资者的交易指令。

法律对单位投资期货交易的限制有三种：

第一，不能清偿到期债务、濒临破产的单位被禁止投资期货交易;

在期货交易中有违约行为的单位，自违约事件了结之日起在一定期限内被禁止投资期货交易。

第二，下列单位的交易行为在一定范围内受到限制：

拥有期货经纪公司一定比例股权的单位，一定比例股权被期货经纪公司拥有的单位，以及依法从事自营业务的期货经纪公司，这些单位的交易指令与其他期货投资者的交易指令条件相同时，期货经纪公司应当优先执行其他期货投资者的交易指令。

第三，在我国，期货投资企业只能进行与其经营范围有关商品的期货交易。

发达国家的法律一般不限制企业进行期货交易的商品种类，我国法律也逐渐放宽对企业经营范围的限制，但在期货交易这一领域作出限制还是有必要的。

如果允许企业无限制地参与期货交易，一方面可能影响企业正常的生产经营活动，另一方面可能因在期货市场上投机失败而使企业遭受严重损失。

　　三、期货交易所与会员的关系问题

　　期货交易所的注册资本划分为均等份额，由会员认购。

从这点上来说，交易所与会员的关系类似于股份公司与股东的关系。

不同的是，股东有获得股息、红利的权利，而期货交易所是非营利性组织，会员可以获得交易所席位，但不能分配利润。

　　总的说来，交易所与会员的关系属于民事关系的范畴，而不是管理与被管理的关系。

会员的交易行为受到交易所业务规则和规章制度的限制，但这种限制的效力来源于会员的事先同意，即交易所会员为正常交易之目的，同意按照共同制定的业务规则和规章制度从事交易行为-而不是期货交易所本身就是一个享有行政管理权的机构。

　　期货交易中必然有大量的投机行为存在，这些投机行为是期货市场发展不可缺少的因素，但过度投机又会出现操纵、垄断交易的行为，损害期货交易的发展。

因此，交易所应当建立如下规章制度，限制过度投机行为：

（1）最高持仓量制度，即交易所会员持有每种期货商品的数量是有限制的。

（2）日交易量数额限制制度，每种期货商品的日交易量由期货交易所限制，不得突破。

　　（3）涨跌停板制度，交易所允许的某一交易商品每日的最大价格波动幅度是有限制的，当日的交易价格只能在这个幅席内变动。

在价格狂涨或狂跌时，交易所可以停止交易，从而保障交易者免受重大的损失。

（4）大户报告制度，某一交易所会员的持仓量达到或超过一定限额后，应当向交易所汇报，接受交易所的监督。

这一制度主要是为了防止大户垄断和操纵市场，损害众多交易者利益。

　　毫无疑问，以上各项制度是建立正常的交易秩序所必需的。

目前，我国业已存在的期货交易所（或称商品交易所）中，很大一部分并没有制定健全的规章制度，这也是造成我国前一段时间期货市场混乱现象的原因之一。

实现从以前不健全的交易规则、制度到今后健全的交易规则、制度的转变是应该和必需的，但问题是如何实现这个转变。

一些期货交易所，在出现交易混乱现象以后，发布一些公告或告示，规定在交易所实行最高持仓量等制度。

这些公告、告示或以交易所名义、或以交易所下设的专门委员会的名义发布，但都未经会员大会讨论通过（有的交易所甚至不认为会员大会是最高权力机构），未征得会员的同意。

实行最高持仓量等项制度是必要的，但上述方法势必损害交易所会员的利益。

交易所的规章制度是会员制定的，其修正也应当征得会员的同意。

一些期货交易所以前并无最高持仓量的限制，在发布公告、告示后，在一定时间内对会员超过最高持仓量的部分实行强制平仓。

交易所并不是享有行政管理权的机构，在未经会员大会讨论通过的情况下颁布某些公告并以此为依据强行平仓，没有法律上的依据，我们认为，处理整顿期货市场与保护会员利益的关系，应当遵循合法的程序，由会员大会通过实行某项制度的决议，再在期货交易所内施行。

交易所再根据这些决议对违纪会员进行处罚，便有了法律上的依据。

目前做法的根源在于错误地理解了期货交易所的性质，把期货交易所当作一个凌驾于会员之上的管理机构。

　　四、经纪公司与客户的关系问题

　　1.代理关系与行纪关系　　目前期货交易纠纷主要是经纪公司与客户的纠纷，法院在处理纠纷时对经纪公司与客户的关系有不同认识，以至在同一类案件中，有的以代理关系作出判决，有的则以行纪关系为基础来处理纠纷。

在学术界，对这个问题也有不同看法。

很多的学者和法院的同志都主张经纪公司与客户之间是代理关系，期货经纪公司一般也认为自己是客户的代理人。

但是，我们认为期货经纪公司与客户之间是一种行纪关系，而不是代理关系。

　　第一，期货交易所的会员制结构决定了期货经纪公司与客户之间只能是行纪关系。

只有期货交易所会员才能委派出市代表进场交易，众多的期货投资者和非交易所会员的经纪公司只能委托交易所会员才能进行期货交易。

交易所会员交易时只能以自己名义，而不是以客户名义。

表现在场内交易中是会员在交易，而不是客户在交易。

　　第二，期货交易所的实际运作表明期货经纪公司与客户之间是行纪关系。

在实际运作中，交易所会员都以结算所为交易的对方，结算所每日结算后，将结算报告书送达结算会员，并根据情况要求结算会员追加保证金。

如果结算会员不及时要求客户缴纳追加保证金，那么非会员不履行合约义务所造成的损失应由结算会员先以自有资金弥补，结算所不能直接对客户发生法律效力。

　　第三，法律规定期货经纪公司与客户之间是行纪关系。

台湾《国外期货交易法》定义“期货经纪商”为“受期货交易人委托向国外期货交易所为期货交易之行纪或居间者”。

国家工商行政管理局《期货经纪公司登记管理暂行办法》

　　第2条规定“期货经纪公司，是指依照国家法律、法规及本办法设立的接受客户委托，用自己名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司”。

“接受客户委托”、“用自己名义”这两个特征足以说明期货经纪公司与客户是行纪关系。

　　2.转代理与转行纪问题　　客户委托非交易所会员的期货经纪公司从事期货交易，必然发生转代理与转行纪问题（暂撇开代理与行纪之争）。

期货交易实践中的问题是，许多接受客户委托的期货经纪公司本身不是国外期货交易所会员，它们进入期货交易市场也只能通过交易所会员。

但这些期货经纪公司并未向客户说明这种情况，有的甚至故意隐瞒或谎称自己是国外期货交易所会员。

如南京金中富期货交易纠纷中，金中富国际期货有限公司称自己通过其母公司在香港注册的安家富能管理顾问有限公司直接进入美国、日本的期货市场。

但实际上却要经过多重委托以后才能进入美国、日本的期货交易所。

显然，在客户根本不了解这些经纪公司不是国外期货交易所会员的情况下，经纪公司的转代理、转行纪都未经过客户同意，其转代理、转行纪是无效的。

如果是代理关系，根据《民法通则》第68条，再代理必须有被代理人的同意，否则无效。

如果是行纪关系，由于法律中对转行纪没有规定，判断其效力只能根据民法的基本原则，在行纪关系中，由于委托方与行纪人之间如同代理关系一样也是基于一种信任关系而产生的，而行纪人如果再“转行纪”时，也将可能影响到客户的利益，因为客户可能对“转行纪人”并无信任。

故结论是，转行纪同样要经过客户的同意。

规范的做法是：

期货经纪公司应如实告知客户自己是否具有期货交易所会员资格;

如果不具备会员资格，应就再委托期货交易所会员事项征得客户的同意。

　　3.期货经纪公司、期货经纪人的关系问题

　　这一问题涉及到因期货经纪人（称期货交易员更恰当，本文从习惯）操作失误给客户造成损失，应该由期货经纪公司还是由期货经纪人个人赔偿。

一种观点认为经纪人是公司雇员，操作失误属职务行为，期货经纪公司有义务承担赔偿责任。

另一种观点认为期货经纪公司在原则上对经纪人的过错并没有承担责任的义务，只有在某些特殊情况下经纪公司才承担赔偿责任。

我们倾向于前一种观点。

　　主张后一观点者认为，期货经纪公司与经纪人之间并非是一种单纯的雇佣关系，更多的则表现为各自的相对独立性，作为经纪人，一旦他的经纪人资格被认可后，他有权自主地选择从业的期货经纪公司。

我们认为，这种经纪人有权选择经纪公司的所谓“相对独立性”不能对抗《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定及有关职务行为的民法理论、原则。

这种“相对独立性”只是一种择业的自由，而与民事责任的分担没关系。

　经纪人在选择经纪公司之前是“相对独立的”，但他一旦选定某个经纪公司从业，则成为经纪公司的一员，其操作行为属代表公司所为的职务行为，其法律后果应当归于经纪公司。

正如律师、会计师、审计师取得从业资格后可以选择从业的律师事务所、会计师事务所、审计师事务所，但一旦选定之后其失职所造成的客户损失，法律规定由事务所赔偿，没有理由在期货经纪人与期货经纪公司的关系问题上有任何特殊的规定。

　　主张后一种观点者的另一个论据是，客户与期货经纪公司签订委托合同以后还给经纪人一个授权委托书，形成了双边授权委托，即“客户与期货经纪公司之间是一种委托代理关系，而客户与经纪人之间则表现为是一种专项的买卖代理关系。

”并质疑如果在处理期货交易纠纷中简单地套用职务行为的规定，“我们就很难解释客户在开户以后所形成的双边授权委托还有什么实际意义”。

我们认为这个问题并不是很难解释。

其实，客户只与期货经纪公司签订了行纪合同，由经纪公司代理客户交易（这里的代理在广义上使用，包括直接代理和间接代理-行纪），并没有双边授权。

只是实际操作中不可能由整个经纪公司来代客交易，而只能是某个具体的工作人员进行操作，因此客户给经纪人一张“授权委托书”，同意由这名经纪人以经纪公司的名义代客交易。

这种“授权委托书”并不能在客户与经纪人之间产生任何法律关系。

并且，“授权委托书”属不规范做法，应予更改。

如果客户与经纪公司是委托代理关系，客户与经纪人也是委托代理关系，这倒是真的难以解释了：

为什么客户要由两个代理人来为自己交易?

这两个代理人各自负责什么交易?

等等。

以“委托代理关系”与“买卖代理关系”文字上的区别来解释是没有意义的。

期货交易中委托的事项本身就是买卖，买卖代理也是一种代理，三者没有什么区别。

　　后一种观点在实践中的问题是广大客户的利益得不到保护，同时也不利于期货经纪公司本身。

经纪人所交付的风险保证金及个人财产毕竟有限，一旦因操作失误或恶意行为造成客户的损失，这部分损失很难得到弥补。

如果某家期货经纪公司声称本公司对经纪人操作失误造成客户的损失概不负责，试想哪个投资者会在这家经纪公司开立交易帐户;

试想这种观点被写入法律之中，哪家期货经纪公司能有众多的客户。

结论是，期货经纪公司与期货经纪人是公司与雇员的关系。

期货经纪公司在原则上对经纪人的过错不承担责任的观点在理论上是有缺陷的，在实践中是行不通的。

　　五、欺诈问题

　　欺诈问题是期货交易中一个十分复杂的问题。

期货交易中，欺诈的主体十分广泛，并且贯穿于整个交易过程，形态复杂多样。

目前司法实践中对欺诈行为的认定更多的是套用合同欺诈的理论和原则，缺乏适用于认定期货交易欺诈的一定标准。

　　期货交易中的欺诈，从主体区分，可分为期货经纪商的欺诈、期货顾问商的欺诈、期货投资基金管理组织的欺诈;

从交易过程划分，可分为客户进入期货交易市场以前的欺诈和客户进入期货交易市场以后的欺诈;

从具体表现形态上，可分为发布片面强调从事期货交易获得的可能性、不充分说明存在的风险的广告或宣传;

向期货投资者作获利的保证，或与其约定分享利润或分担亏损，以吸引客户;

提供的市场行情、交易报告书、结算报告书等文件中，有虚假或容易使人误解的记载或陈述，隐瞒重要事项等等。

　　期货交易中的欺诈从其性质上来说是一种民事欺诈，但与一般民事欺诈相比，又有自己的特点，在认定上应有别于一般民事欺诈。

一般民事关系双方当事人的地位是平等的，而在期货交易中双方当事人的地位并不对等，这尤其表现在客户与期货经纪商、期货顾问商、期货投资基金管理组织的关系上。

对于客户来说，期货交易是一个陌生且复杂的领域，而对方则是由专业人士组成的有雄厚经济实力的专业性组织，双方地位明显不对等。

根据保护弱小一方的法律原则，法律应倾向于保护客户利益，而对经纪商、顾问商、投资基金管理组织的行为加以严格限制。

表现在欺诈问题上，法律应让经纪商、顾问商、投资基金管理组织承担更多的诚实信用义务和勤勉义务，这几类组织应对任何捏造虚假事实、隐瞒真相以至引人误解的行为承担责任。

　　例如，在一般合同中，一方当事人为吸引对方签订合同而片面强调交易可能获利，一般不能构成欺诈。

而在期货交易中，