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应该如何确定仲裁协议应适用的法律?
确定仲裁协议适用法律的原则有那些?
考察各国的仲裁法律制度,对于仲裁协议的法律适用,各国在基本原则方面有大体相同的规定,但在具体适用方法上采用了相区别的原则;
学术界对此既有共同的主张,在一些问题上也存在分歧。
其共同接受的原则,体现于《纽约公约》的规定。
《纽约公约》明确了作为判定仲裁协议是否有效所应适用法律的原则。
其在第5条第1款
(1)项规定了成员国法院可作为拒绝承认或执行外国仲裁裁决的理由之一,是“协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者,该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效,或未指明以何法律为准时,依裁决地所在国法律系属无效者”。
这里,“依当事人作为协定准据之法律”指当事人明确选择的仲裁协议适用法律。
也就是说,适用法律第一位的原则,是依照当事人在协议中的约定;
其次,是仲裁裁决地法。
一、当事人约定仲裁协议的适用法律
显然,该项原则源于当事人合同意思自治的理论。
随着《纽约公约》成员国的不断扩大,该项原则已广为各国仲裁法律所接受。
但在实践中普遍发生的问题是,当事人一般会在合同中订立总的法律适用条款,但很少在仲裁条款中再专门约定其本身适用的法律。
在此情况下,如果当事人在合同中约定了所适用的准据法,该准据法是否应同时适用于合同的仲裁条款。
对此问题,有两种不同的观点。
肯定的观点认为,仲裁条款是合同的有机组成部分,当事人如果约定了整个合同应适用的法律,该约定的意图当然应包括对仲裁条款的适用。
而否定的意见认为,仲裁条款虽然是合同的组成部分,但由于其约定的事项和功能的特殊性使其相对于主合同具有独立性,其适用法律应与主合同适用的准据法相区别。
前一种观点在国际商事仲裁法律实践中曾经占有相当大的市场,特别是在英国法主导的国家中。
在UnionofIndiav.McDonnellDouglasCorp一案中,法官认为:
“正如本案的情况一样,商事合同中的仲裁条款属于‘协议中的协议’……当事人可以在合同中明确选择适用他们商业交易的法律,这一选择也可适用于仲裁协议。
就本案而言,我认为当事人在合同第11条选择的印度法律,不仅适用于产生于他们之间商业交易的权利和义务,还适用于产生于他们之间仲裁协议的权利和义务。
”而在SonatrachPetroleumCorporation(BVI)v.FerrellInternationalLimited案中,法官也持有同样的主张:
“如果主合同中含有明确的法律适用选择,而仲裁协议中没有分别作出选择,后者通常将适用主合同中明示选择的法律。
”上述观点也获得有关学者支持,并为此观点提供了进一步的法理分析意见:
“存在一个强有力的假定,即适用合同实体内容的法律也同样适用于合同中的仲裁条款。
这一原则被许多案例所遵循。
其可以被认为是当事人对仲裁条款的法律适用已达成了默示的同意。
”虽然上述观点在大陆法系国家并不占主导地位,但也同样获得了支持的声音。
一位著名的法国学者在国际商会国际仲裁院期刊上发表的文章中称:
“合同仲裁条款的独立性并不意味它与合同之间是完全相互独立的。
正如事实所证明的,对整个合同的承诺即包括对合同条款的承诺,无须以任何其他方式另行约定。
”在国际商会国际仲裁院审理的某独占分销合同争议仲裁案中,比利时的代理人和意大利的被代理人在合同中约定合同的准据法为意大利法,但未专门约定合同中仲裁条款的适用法律。
双方当事人因提前终止合同而发生争议。
双方争议涉及比利时的强制性法律应否适用于仲裁条款。
该案独任仲裁员认为,当事人所选择的合同适用法律同时应为仲裁条款所适用的法律。
因此,合同的有效性应依据意大利法律判定,而不应适用比利时法律中关于仲裁协议有效性的强制性规定。
上述观点虽然雄辩,也有一定理论和实践依据,但不能解释全部问题。
的确,从当事人约定合同适用法律的行为分析,在没有专门约定仲裁条款适用法律情况下,很难确定当事人有适用其他法律于仲裁条款的意图。
但从仲裁条款功能和性质的独特性分析,其与适用于合同实体权利义务的其他条款确有本质的区别。
当事人选择合同准据法的目的,是为了确定双方实体权利义务;
而当事人订立仲裁条款的目的,则是为了以仲裁方式解决可能发生的合同争议,其适用的法律应能保证仲裁的有效性并方便仲裁程序的进行,这两者并不经常一致。
前者更多地与当事人的所在地或合同义务的履行地点相关联,而后者更多地与仲裁地点相关联。
尤其是国际商事争议解决中,很多当事人都希望仲裁应是“中立”的,即在各方面与双方当事人保持同等距离。
仲裁条款相对于合同独立性的原则不可能对法律适用没有影响。
其明显的例证是,大多数国家仲裁法都确立了这样的原则,即“构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于合同其它条款的一项协议。
仲裁庭作出关于合同无效的决定,不应在法律上导致仲裁条款无效。
”也就是说,必须存在一种可能性,即适用于判断合同有效性的法律,不一定适用于合同中的仲裁条款。
否则这一原理无法自圆其说。
所以,如果当事人在合同仲裁条款中并没有明确所适用的法律,而且当事人在订立合同时的有关情况也不能表明其存在将合同准据法同时适用于仲裁条款的共同意思表示,就不能武断地决定仲裁条款应适用合同的准据法。
这样的立场,已为国际商事仲裁实践所逐渐接受。
对合同准据法与仲裁条款法律适用的关系,我国司法界和法学界有不同的观点,但这些不同观点受国际商事仲裁发展趋势的影响,也趋于融合。
从我国法院1990年代的一些对仲裁条款有效性争议案件审判的观点看,其基本主张是,当合同约定适用的法律或推定适用的法律为中国法,或者合同中没有约定准据法,则对仲裁条款是否存在和是否有效问题,均按照中国仲裁法的规定审查,即使仲裁条款中约定的仲裁地点在外国。
在“诺和诺德股份有限公司与海南际中医药科技开发公司经销协议纠纷案”中,当事人在合同仲裁条款中约定如下:
“因本协议产生或与本协议有关的一切争议应按照申请时有效的国际商会的规则(不包括调解程序)通过仲裁方式解决。
仲裁应在伦敦以英语进行。
仲裁裁决具有终局效力,对双方均具约束力。
”海南省高级人民法院在向最高人民法院请示报告中认为,按照《中华人民共和国仲裁法》的规定,当事人在仲裁协议中须订明仲裁机构,该案争议合同仲裁条款不符合仲裁法的要求,因而应属无效。
最高人民法院经济庭同意海南省高级人民法院的意见,答复称:
“经研究,同意你院报告中的意见,当事人合同中的仲裁条款因无明确的仲裁机构而无法执行,海口市中级人民法院对此案有管辖权。
请你院接此函后继续依法公正审理此案。
”
上述的典型案例说明,我国法院在法律适用问题上存在着强烈的单纯“法院地法”倾向,即对当事人选择法律适用的真实意思表示,以及最密切联系等法律适用原则等因素不愿考虑,简单而不加理由分析地决定适用中国法。
这一倾向,不仅存在于对涉外仲裁的司法审查中,而且是涉外审判中普遍存在的情况。
最高人民法院在2003年对我国各级法院2001年、2002年审理结案的涉外商事案件适用法律情况抽样统计结果显示,在被抽样的50宗涉外商事案件判决中,90%适用了中国法律,但其中有56%没有说明适用中国法的理由;
在全部案件中,根据当事人选择适用(包括明示、默示和推定)的占23%;
援引一般冲突规范适用的占6%;
根据最密切联系原则适用的占15%。
为了适应我国加入WTO之后对外经济贸易发展对涉外审判工作的要求,我国司法界开始对法律适用原则更新观念。
最高人民法院在《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》中指出:
“涉外案件相对于国内案件而言,有其特殊性和复杂性,法律适用即是其中最为重要的一个方面。
要搞好涉外商事审判工作,就必须提供法律适用方面的意识。
正确地适用法律是公正裁判的基础。
人民法院应当在涉外商事案件裁判文书的伦理部分首先对于该案应适用的法律作出分析和判断,并说明理由。
绝不能无视法律适用问题而想当然地适用本国法,也不能只得出适用法律的结论而对原因不予阐述。
”在最高人民法院的推动下,这种状况近几年得到了转变。
首先,最高人民法院负责涉外仲裁司法审查的一些法官,对涉外仲裁协议的法律适用问题有了新的观念。
一位法官认为:
“如果约定到外国仲裁,则根据该外国的法律来确定该仲裁条款的效力;
如约定适用某一仲裁规则,则以该规则确定是否可以进行有效的仲裁,而不仅仅是依中国仲裁法来审查是否有效。
”另一位法官则进一步认为:
“一般而言,涉外仲裁协议效力的准据法,应当依照下列原则和顺序确定。
(1)当事人有约定的,应当适用当事人约定的法律。
如有关当事人明确约定适用中国法律确定仲裁协议的效力,则应依据我国仲裁法、民事诉讼法、我国参加的1958年《纽约公约》以及其他有关法律或者有关涉外仲裁的司法解释来确定涉外仲裁协议的效力。
(2)当事人没有约定的,应当直接适用或者推动适用仲裁地法。
当事人没有选择涉外仲裁协议准据法的,不能直接适用我国法律来审查涉外仲裁协议的效力,也不应适用合同准据法来审查,合同的准据法是确定有关当事人实体权利义务关系的法律,不能用来确定仲裁协议的效力。
”
与司法界相比,我国法学界对于合同中仲裁条款法律适用问题一直持有相对开放的观点。
许多关于国际商事仲裁的教科书和专著中,对仲裁条款法律适用问题都作出了多种观点的介绍和分析。
一位对国际商事仲裁法律适用有专门研究的学者对此论述道:
“我们不能就当事人在合同中选择适用的法律即为合同中仲裁条款的适用法律直接作出肯定或否定的回答,而应就具体的案件仲裁具体分析。
应当对以下两种情况作出区别:
首先,如果当事人明示选择了合同应当适用的法律,而未就合同中的仲裁条款适用的法律作出选择,但就仲裁地点作出了明示选择。
在这种情况下,如果合同当事人所选择的合同适用法律恰好是仲裁地所在国的法律,那么合同的适用法律与仲裁协议应适用的法律就是一致的。
按照仲裁条款独立的原则,如果当事人未能就仲裁条款的适用法律作出选择,按照国际私法上在当事人未能选择法律时普遍适用的‘最密切联系’原则确定应当适用的法律,就仲裁解决争议而言,应当说仲裁地点与仲裁条款有着最为密切的联系,所以也应适用仲裁地国的法律。
其次,如果当事人所选择的合同应当适用的法律不是仲裁地所在国的法律,在此情况下,合同适用的法律与仲裁条款所适用的法律就不一定是相同的。
对比以上法院和学者的观点,我们可以发现,其共同之处,在于都强调如果仲裁条款没有明确选择法律适用,则其所适用的法律可以与主合同适用的法律相区别;
其差别之处,在于前者将当事人对仲裁地的选择作为适用法律的主要标准;
后者强调应以最密切联系原则作为适用法律的主要标准,而把当事人对仲裁地的选择作为适用最密切联系原则时的重要考虑因素。
从法律分析的角度看,前者的论述虽然对仲裁条款适用原则给出了较为明确的结论,但其论述理由略显不足,而后者的分析更具有深度;
但后者仅仅把当事人对仲裁地的约定作为适用最密切联系原则时的可选择性因素考虑,似乎低估了当事人对仲裁地约定的法律价值,与《纽约公约》第5条第1款第1项规定的实质精神略有差距。
但是,无论是法官或是学者的论述,其主要观点的基本立场,还都出于仲裁条款相对于合同独立性的理论。
要进一步探究仲裁条款法律适用问题,我们有必要专门讨论一下仲裁条款相对于合同独立性的问题。
二、仲裁条款的独立性
仲裁条款相对于合同的独立性,是现代国际商事仲裁实践中创造出来的,并为各国法律在不同程度上所普遍接受的原则。
但其被各国法律所接受,并非一蹴而就,而是经过了一个逐渐认识,并跳越出传统合同法理论局限的过程。
按照传统合同法的理论,合同作为当事人共同意思表示的对象,其各个条款内容之间具有统一性,否则难以有效履行。
对合同中有关商事交易实体权利义务关系而言,这一统一性原则仍然有效。
特别是在合同条款的解释上,合同内容的统一性原则更显重要。
例如,代表各国法学界共同研究成果的《国际商事合同通则》(2004),在其第四章“合同的解释”中确立了如下原则:
“合同条款和表述应根据其所属的整个合同或全部陈述予以解释”,即“1、根据整个合同或全部陈述解释;
2、合同条款之间原则上没有等级区别。
”(第4.4条)。
显然,试图从一般合同法的理论中找出合同中仲裁条款独立性的理由依据是困难的。
中外法学界对合同仲裁条款独立性理由的立论,可体现于如下的概括:
尽管仲裁条款是合同的一部分,但该条款和合同其他条款有着完全不同的性质-它不仅仅是关于合同一方当事人对另一方当事人之义务的规定,而且是双方当事人之协议对于第三方的授权,即如果产生了双方当事人之间有关合同实体权利义务承担的争议,则这些争议应提交他们约定的第三方解决。
因此,仲裁条款的效力不应受到主合同有效性的制约,主合同的无效或失效不应影响其中的仲裁条款效力;
仲裁条款是可以与主合同相分离的条款,仲裁庭可以依据它而行使对于合同争议的管辖权。
即使仲裁庭最终裁定合同无效,仲裁庭基于该无效合同中的仲裁条款所取得的管辖权不受影响。
以上的概括实际上包含了两个要点,一是仲裁条款的性质或者功能与一般合同条款的区别,其有效性无法采用统一标准;
二是仲裁条款涉及对仲裁员的授权,而从仲裁庭管辖权的角度考虑,其管辖权不应受合同有效性的影响。
前者主要是从理论角度分析,而后者重在对仲裁条款实际效果的权衡。
仅从法理角度上分析仲裁条款相对于合同的独立性,在逻辑上似乎并不能完全自圆其说。
此点在被视为普通法国家关于仲裁条款独立性最早的判例中可以看出。
在英国上诉法院1942年审理的Heymanv.DarwinsLtd.一案中,Darwins是英国一家钢铁制造商,它与营业地在美国纽约的Heyman订立了一项代理合同,合同指定Heyman为Darwins在美国的独家代理。
合同中约定:
“由于本合同引起的任何争议,应当通过仲裁解决。
”合同签订后,因Darwins拒绝履约,Heyman诉诸英国法院,但Darwins请求法院终止此案的审理,并按合同中的仲裁条款将此争议交付仲裁解决。
英国上诉法院判决认为,仲裁条款可以独立于它所依据的合同存在,没有违约的一方当事人是否可以继续履行合同的问题应当由仲裁员而不是法院决定。
在本案中,无论是一方当事人是否违约,还是另一方当事人是否可以继续履行合同的问题,都属于仲裁条款的管辖范围,因为这些问题都是与合同有关的争议。
应该注意的是,Heymanv.DarwinsLtd.一案的争议并没有涉及合同有效性问题,也就是说,英国上诉法院的判决,是对一个有效合同前提下的仲裁条款的独立性给予确认,并没有涉及在主合同不存在或无效的情况下仲裁条款效力的问题。
正如麦克米兰法官在该案中发表的意见:
“如果合同从来就不存在,那么作为合同一部分的仲裁协议也就不存在。
大合同中包含着小协议。
”施米托夫教授对此评论称,“麦克米兰法官在Heymanv.DarwinsLtd.一案中所表明的观点,从严格的法学逻辑上说是正确的,但它不是一个好的法律,因为它几乎不能与现代仲裁实践的趋势协调一致。
”实际上,英国上诉法院在Heymanv.DarwinsLtd.一案中确立的原则,并非严格意义上的仲裁条款独立性原则,至多能谓之相对的独立性原则。
它基本上仍遵循了传统合同法的逻辑,去分析和判断仲裁条款与主合同的关系,仅仅是承认了仲裁条款的可强制执行性。
相比较而言,被视为大陆法系国家关于仲裁条款独立性的一个经典判例,却打破了传统的合同法逻辑。
在法国最高法院1963年审理的RaymondGossetv.Carapelli一案的判决中,法院认为:
“在国际仲裁中,无论是单独订立或是包含在合同中的仲裁协议,除了特殊的情形外,具有完全的法律独立性,而且前述合同可能无效的事实对仲裁协议并不发生影响。
”该判例确立的原则后来被法国各级法院反复引用,并被法国最高法院再次确认。
而且,在后来的判例中,法国最高法院已经放弃了该判例中“除了特殊情形外”的保留性意见。
在长期的实践中,仲裁协议独立性原则已经成为法国国际商事仲裁法律制度中无可置疑的原则。
在大量的判决中,法国法院不但在适用法国法时坚持仲裁协议独立性原则,而且在合同约定适用外国法时仍然适用这一原则。
随着仲裁作为解决国际商事争议方法被广泛采用,仲裁协议独立性原则又有了新的发展。
在1967年美国联邦最高法院对PrimaPaintCo.v.Flood&
ConklinManufacturingCo.一案中的判决中,把仲裁协议独立性原则提高到一个新的水平。
美国联邦最高法院在该案中所确立的原则是,仲裁条款可独立于由于欺诈而自始无效的合同。
在解释《美国联邦仲裁法》时,美国最高法院认为,“作为联邦法的原则,仲裁条款是与包含它的合同‘相分离’的。
如果当事人并未断言仲裁协议本身是由于欺诈而订立的,那么,一项广泛的仲裁条款将可以作为对以欺诈手段所签订的合同争议进行仲裁的依据。
”这一判决立场清楚地表明,当事人在被欺诈的情况下签订合同,并不一定说明合同中仲裁条款也是被欺诈而订立,主体合同的订立和仲裁条款订立的意思表示可以是相互独立的。
在前述Heymanv.DarwinsLtd.案之后,英国法院对仲裁协议独立性问题的看法也在逐渐发生变化,日益倾向于运用更加自由的精神来解释这一问题。
在1993年英国上诉法院在HabourAssuranceCo.v.KansaGeneralInternationalInsuranceCo.判决中,承认了因违反法律而自始无效合同中的仲裁条款的效力。
该案判决被认为是英国具有重大影响和历史意义的里程碑式的判例。
该案在商事法院初审时,法官在判决意见中认为,虽然仲裁条款独立性是一项确立以久的原则,但这一原则的适用仅限于合同终止、撤销或落空,以及合同由于不真实陈述、不当影响或胁迫而至无效等特定场合;
至于在合同自始无效情况下,仲裁条款的独立性尚无根据。
而且,合同自始违法的问题不应属于仲裁员的管辖范围。
据此驳回了被告中止诉讼程序的请求。
该判决被上诉法院推翻。
上诉法院认为,仲裁条款独立性原则同样亦应适用于自始违法的合同。
并援引了公共政策的考虑用以说明其判决的合法性。
上诉法院这一判决,表明英国法院已经完全接受仲裁条款独立性原则。
此后颁行的英国1996年仲裁法第7条规定,“除非当事各方另有约定,构成或旨在构成其他协议(无论是否为书面)一部分的仲裁协议不得因其他协议无效、不存在或失效而相应无效、不存在或失效。
为此目的,仲裁协议应视为不同的协议。
与一些学者进行理论研究的出发点不同,对立法者和法院而言,其在选择不同的法律制度或原则时,最重要的考虑是对其实践价值和利益后果的权衡,而不是法律逻辑的完美。
从各国立法看,对仲裁条款独立性的规定基本上是从对仲裁有效性的制度保障方面考虑。
前面引述的《国际商事仲裁示范法》中关于仲裁条款独立性的规定,有意安排在第16条“仲裁庭对其管辖权作出裁定的权力”中,就是证明,其强调,“构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于合同其它条款的一项协议。
”这说明,法律上确立仲裁条款独立性原则的关键意义,在于可以保障仲裁庭对合同争议管辖的有效实施。
如果仲裁庭仅能在合同有效的前提下解决当事人之间的争议,仲裁的功能就将被局限在狭小范围,因为许多涉及合同的争议都可能以合同无效为由被提交到法院;
当事人选择仲裁的价值将严重贬值,当事人的仲裁自治权的基础将受到损害。
因此,只有确立仲裁庭对有关合同的各种争议包括是否存在、有效、失效、被撤销等等,都具有管辖权,当事人选择仲裁解决争议的权利才能获得全面保障。
而保障仲裁管辖权的前提,就是要确立仲裁条款独立性原则。
我国在1994年制定仲裁法时,已经考虑到仲裁协议独立性问题。
《仲裁法》第十九条规定:
“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。
仲裁庭有权确认合同的效力。
”实际上,在《仲裁法》颁布之前,仲裁条款独立性的观念已经开始为我国司法界所接受。
1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》除了规定当事人协议仲裁解决所有涉外经济争议的权利外,还在第35条规定:
“合同约定的解决争议的条款,不因合同的解除或者中止而失去效力。
”这实际上已经间接地表述了仲裁条款相对于合同独立性的意思。
为了在程序上保证仲裁条款独立性,1992年发布的《最高人民法院关于适用<
中华人民共和国民事诉讼法>
若干意见》第316条规定:
“涉外经济合同的解除或者终止,不影响合同中仲裁条款效力。
当事人一方因订有仲裁条款额涉外经济合同被解除或者终止向人民法院起诉的,不予受理”,比《涉外经济合同法》的规定更加明确。
但上述法律和司法解释的规定,将仲裁条款的独立性局限于不受“合同的解除或者终止”影响的范围,并没有扩展到合同无效的情形。
而在实践中,个别法院的审判观念已经突破了以上界限。
1991年,广东省惠州市中级人民法院受理的“广东粤海进出口公司惠州分公司、中国汽车工业南方贸易公司惠州分公司和香港金铨织造厂合资经营合同纠纷”一案,首次对无效合同中仲裁条款的有效性问题提出挑战。
争议三方当事人在合资经营合同中约定了如下仲裁条款:
“凡因执行本合同所发生的争议或本合同有关的争议,合资各方应协商解决,否则提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会仲裁。
”合同签订后,尚未获得政府审批机关批准,其中一方当事人因故退出合营,但就筹建合营公司费用问题与其他两方发生纠纷,并诉诸法院。
法院受理后,被告香港金铨公司以合同中仲裁条款为据,向法院提出管辖权异议。
惠州市中级人民法院经审理认为:
三方当事人签订的合资经营合同未经政府审批机关批准,依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定,合同尚未生效,故该合同的仲裁约定,没有法律约束力,法院受理合法。
据此,一审法院裁定其对该案有管辖权。
香港金铨公司不服原审裁定,上诉到广东省高级人民法院。
广东省高级人民法院经审理认为:
有关当事人在合资经营合同中订有明确的仲裁条款,他们之间关于合同的争议应提交仲裁解决;
合同没有经政府审批机关批准尚未生效的事实,不影响仲裁条款的有效性。
原审法院对该案没有管辖权。
并据此撤销了原审法院的裁定。
广东省高级人民法院对该案的裁定,创造了在合同无效前提下,承认仲裁条款有效性的先例。
在1995年《仲裁法》生效后,仲裁条款独立性似乎成为没有争议的问题。
但如将我国《仲裁法》关于仲裁条款独立性规定中的表述范围,即“合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力”,与英国《1996年仲裁法》中“构成或旨在构成其他协议(无
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