第一章行政法的基本理论Word格式文档下载.docx
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二、行政法的地位
(一)行政法在法律体系中的地位
行政法在一国法律体系中,是一个独立的基本部门法。
法律体系是一国实定法的有序组合体,也可称为法律系统。
法律系统的基本元素就是各种各样的法律规范。
法律规范的基础即利益关系的质和量,决定了法律规范间的区别和联系、分解和组合,从而构成了法律系统的内部结构或子系统(如下图所示)。
法律系统的结构或子系统,相对于法律体系而言就是部门法。
行政法是一国法律体系中的四大部门法之一。
利益关系与部门法
整体利益相间互间的关系
私人利益与公共
利益间的关系
私人利益相互间的关系
社会规范:
宗教、道德、习惯、纪律、政策和法
律等
第一层次
法
律
规
范
第二层次
宪法
行政法
民法
第三层次
刑法
基本部门法,是法律体系中第一层次的部门法,也就是法律系统中第一层次的子系统,而不是子系统的子系统。
所有法律规范,如组织法规范、军事法律规范、矿产资源法律规范、经济法律规范和社会保障法律规范等,都分属于各基本部门法。
行政法与宪法、民法和刑法一起,构成了一国法律体系中的四大基本部门法。
它有相对应的案件即行政案件,相对应的诉讼法即行政诉讼法,相对应的司法设施即行政审判庭或者行政法院。
经济法、环保法、劳动法、社会保障法和军法等,没有相对应的诉讼法和司法设施,并不是一个基本部门法,但可以成为一个独立的学科。
行政法作为一个基本部门法,是不隶属于任何其他部门法而独立存在的。
那种认为行政法等是仅次于宪法的、独立的基本部门法的观点,是非科学的。
我们说基本部门法的时候,是以部门法的性质为标准的,而不是以法的效力为标准的。
从性质上说,宪政、行政、民事和刑事是各自独立的。
即使以效力为标准,我们也不能笼统地说宪法是母法,其它法是次于宪法的法。
这是因为,作为母法的仅仅是宪法典,而作为宪法的却不仅仅是宪法典;
效力上次于宪法典的不是部门法,而是法律、法规和规章。
并且,宪法典中的某些条款本身就属于行政法的组成部分。
行政法部门中这些宪法规范的效力,就不能说低于宪法。
(二)行政法在社会生活中的地位
行政法与我们每个社会成员的方方面面息息相关。
无论是人们的生、老、病、死,还是吃、穿、住、行,几乎都有行政法的规范。
更为重要的是,行政法是民主和法治的标志。
行政法为公民、法人或其他组织提供了一个在制度内参与行政、解除受行政决定拘束的机会,实现了法律对权力的监控,建设着诚信政府和责任行政,从而真正保障人权。
在最高法院公布的典型案例任建国诉吕梁行政公署劳动教养委员会复查决定案中,法院在列举了有关劳动教养的三个法律文件后指出:
“这三个法规……都没有授权地方人民政府另定执行措施的规定。
这三个法规中规定的适用劳动教养的对象很明确,根本没有山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定第八条第
(二)项‘以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务,尚不够刑事处罚的,可实行劳动教养’的规定。
因此对陕西省人民政府规章中的这一条只能做这样的理解:
只有法规规定的劳动教养对象兼有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为,尚不够刑事处罚时,才可对其实行劳动教养。
否则,不能单独依规章对其实行劳动教养。
”法院在这里通过对规章的审查,并依据上位法对规章进行了限制性解释,从而撤销了被告依据规章所作的劳动教养决定。
这不仅保障了原告的人权,而且维护了法制的统一。
三、行政法的历史
(一)行政法的产生
与行政有关的法律规范,可以追溯到国家产生之初。
只要我们查阅历史,就可以发现这方面的为数不少的法律规范。
然而,一个独立的基本部门法的存在,往往是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。
如果对一种规则不存在具有国家强制力的司法保护,则这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。
同样,如果某类规则不具有相应的独立司法保护,也就不能说这类规则已构成一个独立的部门。
我们之所以说,中国古代礼、法不分,在法律上又民、刑不分,也主要是从没有相应的独立审判组织、没有独立的民事审判和刑事审判这一客观标志上来判断的。
因此,行政法作为一个独立的基本部门法的产生,不应该只看这方面的法律规范是否存在、有多少,或者在书本中“行政”与“法”被提到过多少次,而主要应当看是否存在独立的行政审判或行政诉讼。
由此看来,行政法的产生是近代以后的事,在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门。
近代宪法产生和实施,为社会提供了民主和法治的氛围。
然而,法治社会是一种和平的民主社会,即将冲突保持在一定秩序范围内的民主社会。
整体力量的冲突和对立,如有组织的罢工、游行、集会和言论自由等,往往容易突破这种秩序的范围,威协到统治阶级的统治或政局的稳定。
因此,统治阶级需要分而治之。
同时,单个的社会成员或个人并不能直接、独立行使宪法上的权利。
只有在将整体利益关系转换成为公共利益与私人利益关系、私人利益与私人利益关系,将宪法上的权利转换成为行政法上的权利、民法上的权利后,单个的公民或个人才能行使。
正像德国早期行政法学者莫尔(RobertvonMohl)所指出的:
“行政法的规定‘让宪法可以在个案中得到贯彻,且变成有生命’”。
于是,“国家法”就分裂成宪法和行政法两大法律部门。
宪法的产生和实施,为行政法作为一个独立的部门法的形成提供了宪政基础。
行政法的真正产生,即使在欧洲大陆,也不到一个半世纪的时间。
(二)西方国家行政法的发展
行政法从西方资本主义国家产生后,得到了迅速的发展,到第二次世界大战结束时又发生了重大的变化。
西方现代行政法,在价值取向上已从命令与服从转向服务与合作,不断弱化行政强制,推行实质行政法治,建立了行政程序法制,调整了公正与效率的关系,实现了特别权利关系的外部化。
基于服务与合作关系,行政法的适用范围得到了拓宽,从自由利益扩展到生存和发展利益,从独享利益扩大到共享利益,从实体利益延伸到程序利益,从双方关系增加到三方关系,从形式行政推广到实质行政。
西方行政法之所以有上述发展变化,是因为:
在经济上,资本主义创造出了比以往任何社会都要丰富的物质财富,资本主义的生产方式已由自由竞争发展成为垄断经营。
从此,人与人之间的交往日益频繁,社会关系更加复杂,社会的变化更加迅速,但个人的生存能力却受到了社会的严重制约。
就业、教育、卫生、交通和环境等,都已成了严重的社会问题。
在政治上,封建复辟的危险性已经消除,但无产阶级却已经成为一个有马克思主义指导的成熟的革命阶级,工人运动一浪高过一浪。
同时,国内危机的加剧,发展成为对它国利益的掠夺,终于先后爆发了两次世界大战,给人类社会带来了严重的战争创伤。
在理论上,资产阶级理论家认识到,对这种社会形势除了政府以外没有任何一个组织或个人能得以应付,政府的角色有必要重新塑造;
在哲学上已不能再强调矛盾的斗争性而应强调矛盾的同一性,否则就不可能有政权的巩固和社会秩序的稳定。
以狄骥为代表的法学家承担起了批判和否定以“天赋人权”为指导思想的个人主义法治理论,创立了适合垄断资本主义发展需要的“团体主义”法治理论或社会法学。
于是,古典行政法发展成为现代行政法,秩序行政法或“警察行政法”发展成为“服务行政法”或“福利行政法”。
(三)我国行政法的产生和发展
法律不仅具有技术意义,而且还具有政治意义。
新中国成立后,彻底废除了旧法统,并致力于社会主义法制建设。
1954年宪法的颁布,就是我国法制建设的重要里程碑,也在宪政建设上迈出了重要的一步。
然而,封建专制的惯性、苏联的影响、思想上的禁锢和法律虚无主义的泛滥,宪政并没有真正实现,国家也应受法律约束的法治观念并没有确立。
我们在批判资产阶级民主和法治的反动本质的同时,也抛弃了作为人类文明成果和技术意义的民主和法治。
在实行计划经济的基础上,我们无意或有意形成了高度集权、家长制、一言堂和人身依附(与封建社会农民对土地的人身依附不同的是,计划经济体制使公民的人身依附于政治权力)的政治体制,也就是说我们无意或有意的承袭了比资产阶级法制更为落后的封建法制。
在意识形态上,我们在接受辩证法的同时,过分地强调了矛盾的斗争性而忽视了矛盾同一性的价值,国家的任务是通过斗争和运动的人治方法来实现的,而没有运用和平的法治方法来实现;
在追求理想的同时却超越了现实,在接受马克思主义的同时却偏离或者误解了经典作家的论断,实行公共利益分配的非货币化和平均主义大大漠视了私人利益的客观存在。
直到十一届三中全会后,深入广泛的思想解放运动,洗涤了我们的观念,明确了社会主义的本质和法治的价值,抛弃了自乱阵脚的“斗争”哲学。
国家于1982年颁行了新的宪法典,确立了宪法典的最高法律效力地位,表现出了实现宪政的决心和信心。
国家对权力高度集中的不受法律约束的政治体制进行了一系列改革,并终于到最近确立了市场经济体制和依法治国观念,私人利益得到了还原和应有的尊重。
于是,宪政的进程开始了,行政法缓慢地生长起来了,公法权利的司法保护机制逐渐形成了,起初是在《民事诉讼法》中作了应付性的规定,接着就有了单行法的零碎条款,最后终于在1989年制定了统一的《行政诉讼法》。
至此,社会主义行政法在我国最终完成了它的产生过程,成了我国社会主义法律体系中的一个基本的独立部门法。
应当指出,在《行政诉讼法》颁布以前,我国已有大量的行政法规范。
《行政诉讼法》正是与这些行政法规范结合在一起而构成一个独立部门法的。
但是,在《行政诉讼法》颁布以前,行政法规范无论数量再多,由于不存在有效的司法保护机制,毕竟只能算是“治民”的工具,而并不是真正调整公共利益与私人利益关系的法律规范,并不能构成为一个独立的行政法律部门。
我们还应当指出的是,社会仍在按自己的规律发展,因而行政法也不会停滞不前。
随着科技和观念的进步,行政事务的增繁,国际关系的变化,行政法在形式上将形成详密化、通俗化和部门行政法典化的趋势,在实质上将出现吸收私法规范,增进公众参与,厉行法治,扩大行政权等趋势。
第二节行政法的基本观念
一、利益关系的一致性
利益关系是人们之间为了追求或实现自己的利益而结成的一种社会联系。
利益关系的运动,即利益关系的对立统一。
利益关系的统一性即同一性和一致性,是指不同主体间利益的共同性和依存性。
基于这种利益而形成的主体间的关系,即多个主体为了追求共同利益而形成的利益关系和相互满足各自利益而形成的利益关系,可以称为利益一致关系。
利益关系的对抗性或斗争性,是指不同利益主体为争夺各自利益所表现出来的互相排斥性和离异性。
以此为特点的利益关系,即人们之间因利益冲突而发生的社会联系,也可以称为利益冲突关系。
(一)公共利益本位
在公共利益与私人利益的关系中,公共利益是矛盾的主要方面。
这是由公共利益的质和量决定的。
第一,公共利益决定着矛盾的质。
矛盾的质,是指该矛盾是一种对抗性矛盾还是一种非对抗性矛盾。
如果公共利益真正是社会成员的共同利益,则公共利益与私人利益间的矛盾是一种非对抗性矛盾。
如果公共利益只是名义上的社会成员共同利益、实质上的少数人的集团利益,则公共利益与私人利益间的矛盾是对抗性矛盾。
因此,公共利益是否真正的社会成员共同利益,决定着矛盾的主要方面,从而决定着矛盾的性质。
第二,公共利益的总量超过了私人利益的总量。
公共利益是“全体”社会成员的共同利益,私人利益是单个社会成员的利益。
私人利益与公共利益之间的关系,就是单个社会成员的利益与有组织的“全体”社会成员的共同利益之间的关系,是个别社会成员与整个社会的所有其他社会成员之间的一种关系。
所有社会成员的私人利益的总和,总是大于公共利益之和的,因而宪法学上的人民主权学说是合乎逻辑的。
但在任何社会里,单个社会成员的私人利益总量都是远远无法与公共利益的总量相比拟的,不可能大于或等于公共利益的总量;
相反,公共利益永远大于私人利益。
因此,私人利益只能服从公共利益。
第三,私人利益有必要服从公共利益。
社会之所以要从私人利益中分离出公共利益,就是为了保障私人利益的安全,调节各社会成员所占有的利益,促进私人利益的进一步发展,而不是要剥夺或消灭私人利益。
如果没有公共利益的调节,社会成员的利益将在相互冲突中被无谓地消耗。
特别是在现代社会里,许多利益如果不按公共利益来组织,社会成员个人是无法实现的。
如果私人利益可以不服从公共利益,社会将陷于无政府状态,国家和法也就失去了存在的基础。
(二)利益关系的价值取向
在人类发展的不同阶段,对立和统一这两种利益运动形式的明显程度是不同的。
有时,利益关系的运动形式在总体上表现为对立,统一被降低到次要地位。
于是,革命到来了,政权瓦解了,社会正处于动荡状态。
有时,利益关系的运动形式在总体上则表现为统一,对立被降低到次要地位。
于是,经济发展了,政权巩固了,社会正处于持续发展时期。
但纵观人类历史长河,利益关系的统一性占主导地位的时间要比对立性长久得多。
既然统一和对立都是利益关系的运动形式,人们尤其是已经取得统治权的人们,就不能只强调利益关系的斗争性而否认利益关系的统一性。
否则,只能人为地动摇该政权所赖以存在的社会基础。
同时,人们尤其是处于变革时代的人们,也不能只强调利益关系的一致性而否认利益关系的斗争性。
否则,只能人为地阻碍社会的变革。
当然,处于同一时代的不同阶级的人们,对利益关系的运动往往会有不同的价值取向。
在19世纪末20世纪初,代表无产阶级的马克思主义者强调了利益关系的斗争性,而代表资产阶级的社会法学却强调了利益关系的一致性。
同时,处于不同时代的同一阶级的人们,对利益关系的运动也会有不同的价值取向。
在资产阶级夺取政权时,代表资产阶级的启蒙思想家强调了利益关系的斗争性,提倡天赋人权和个人自由;
而在资产阶级反对人民革命时,代表资产阶级的社会法学强调了利益的一致性,提倡个人的社会责任感和相互之间的合作。
同样,在俄国革命时,列宁强调了民族利益的对立性,提倡民族自决权,强调自决权中的分离权,号召各民族从资本主义阵营中分离出来成立独立的民族国家;
在俄国革命胜利后,列宁又强调民族利益的一致性,提倡民族自决权中的联合权,号召各民族加入社会主义阵营,成立统一的苏维埃联盟。
布哈林在革命胜利后提倡“平衡论”的目的,也在于强调社会的稳定和利益关系的一致。
从总体上说,20世纪尤其是第二次世界大战以来的人们,与19世纪的人们相比,对利益关系运动形式的认识或价值取向已发生重大变化,利益一致、互惠互利、平等对话、和平合作已达成社会共识。
(三)行政法的新精神
以公共利益与私人利益关系为基础的行政法,也必须抛弃斗争或对抗,以保护和促进公共利益与私人利益的一致关系为己任。
判断一个国家的行政法是否完善、是否存在良好的行政法治,也应当以公共利益与私人利益关系是否达到了最大程度的一致为标准。
在利益关系一致的条件下,行政法既保护公共利益也保护私人利益,保护公共利益就是保护各相对人的私人利益,保护私人利益就是保护公共利益。
“法律的目的在于保障利益(指利益关系──作者),承认了这个见解以后,就大可不再讨论下述无谓的问题了:
立法......是为了团体福利还是为了个人福利?
”
行政法所保护的、所应保护的是一种以公正为核心的公共利益与私人利益的一致关系。
只有以公正为核心的利益一致关系,才能持续稳定并充满活力,才是一种内在的一致。
否则,利益一致关系只能是外在强制的、短暂脆弱的,即使由行政法加以保护也难以达到目的的。
并且,保护这种缺乏公正的利益一致关系的行政法,也会成为一种没有生命力的恶法。
因此,从某种意义上说,行政法是以公正为基础的,“正义意识是法律的基础”。
只有体现了公正价值的行政法,才具有支配主体行为的拘束力,各主体才能自愿接受行政法的拘束。
同时,我们也可以说,行政法的目标是公正。
行政法的最终目标是为了实现社会公正,即各社会成员对利益的占有大体上趋于公平。
行政法的直接目标是为了实现行政公正,即对公共利益的集合和分配日趋公正。
无论社会公正如何,根据社会公正所确定的行政公正必须真正存在。
行政法无论本质如何,总是以利益主体合意的形式而存在的。
只要国家还存在,只要行政法治存在,行政法治所要实现的利益一致,不仅仅是统治阶级内部成员与统治阶级整体之间的利益一致,而且要实现全社会各成员与国家之间的利益一致。
二、行为关系的服务与合作
(一)行为关系的价值取向
利益关系是因人们有意识的交互行为,即追求利益的行为而形成的一种社会联系,是一种交互行为关系。
与利益关系的一致和冲突一样,主体的行为有合作行为和斗争行为。
利益的一致和冲突,既是合作和斗争的原因又是合作和斗争的结果。
合作中有斗争,斗争中有合作。
主体之间这种合作和斗争的行为关系,是利益关系对立和统一的直接表现。
资产阶级启蒙思想家所处的时代是一个专制与反专制的斗争时代,因而所描绘的社会是一个人人彼此独立、各自为战或者互不关心的社会,对当时社会中利益关系的基本、总体估价为冲突和斗争关系,鼓动革命、提倡人权、主张自由、宣扬独立,在取得政权后的行为关系上仍表现为经济上的自由竞争、尔虞我诈和政治上的权力分立、制约平衡。
马克思、恩格斯和列宁等所处的时代是无产阶级革命的时代,所负的历史使命是埋葬人剥削人的制度,因而所强调的也是利益关系的冲突和斗争的一面,表现在行为上就是武装斗争和夺取政权。
这种人文精神在我们夺取政权时,无疑是一种有力的思想武器。
然而,斗争和对抗并不是主体对行为的唯一选择,也并不是社会交往的主流。
因为人类社会正是在这种合作下得以发展的,现代文明正是在这种合作下取得的。
并且,当本阶级取得政权后,如果继续强调利益关系的冲突性及行为关系上的斗争性,必将导致社会的动荡和政局不稳。
因此,在和平建设时期对利益关系应有不同于革命时代的价值判断,对行为关系需要有新的指导思想,那就是利益关系的一致性及行为关系上的相互合作。
在当今社会,合作已成为社会发展的主流和人类的共识,人与人之间至少在观念上已成为一种合作伙伴关系。
合作,意味着对他人的实际关心和真诚照顾,意味着对其他社会成员的让利或互惠互利,意味着人与人之间的相互尊重和平等相处。
人与人之间相互合作的实现,构成了主体之间的相互尊重和平等对话、人们之间的团结互助和同心协力、民族的凝聚力和社会的和谐、持续发展,即主体间的伙伴关系。
(二)行政法的变革
行为关系的对抗性反映在行政法上,就是行政主体与相对人之间的命令与服从、权力与控制、管理与被管理。
行为关系的合作精神反映在行政法上,就是行政主体与相对人之间的合作伙伴关系。
然而,行政主体对相对人的合作是通过为相对人提供服务来实现的,相对人对行政主体的合作则主要表现为配合和参与。
因此,法的现代精神即合作在行政法中就具体表现为行政主体与相对人之间的服务与合作的信任关系。
现代行政法所倡导的服务与合作关系的形成,意味着公共利益与私人利益关系的一致,意味着政府与公众之间的相互信任、支持和尊重,从而相对人不再是行政的客体而是行政的参与者。
它也意味着行政权与公民权一样来源于法律并受法律的约束,从而为行政主体与相对人在适用法律上保持平等提供了稳固的逻辑前提。
它还意味着行政权实质上是一种服务职责,是以实现公共服务为出发点和归宿的,从而改变了行政权站在人权对立面的角色。
服务与合作是一种同公共利益与私人利益关系相对应的行为关系。
在这种行为关系中,行政主体的服务是第一位的。
没有行政主体的主动服务,就没有相对人的积极配合、参与和享受。
为了使行政主体能够提供更多更好的服务,法律赋予了行政主体相应的权力和手段。
服务第一、合作第二,也正是我们强调公共利益本位的逻辑归宿。
公共利益本位,并非公共利益的代表者(国家公职人员)的私人利益本位,而是为了说明服务与合作关系中的服务本位。
因此,一般认为当前的行政法改革的重要目的是要取得两个方面变革的成果。
首先,有必要逐步给行政部门灌输一些新的精神,因为行政部门已表现出某种倾向,它们对历史传统抱残守缺,始终认为自己是一个实行统治的权力机关,对待国家的公民总有点像皇帝对待臣民的味道。
其次,公众自身也必须抛弃那种认为行政事务是公共官员权力范围内的事,认为行政官员注定就是来为他们提供服务的,因而公众可以对行政事务不闻不问的陈旧观念。
三、观念上的相互信任
(一)怀疑与信任
人的行为是一种受意志或思想支配的行为即意志行为,因而行为关系也可以说是一种意志关系或思想关系。
尽管人们普遍认识到意志关系的存在,但基于不同时代的人们对利益关系的不同价值取向,意志关系时而表现为信任关系,时而表现为怀疑或猜忌关系。
早在古罗马时代,源于亚里斯多得哲学的道德上的善的诚实信用贯穿了整个私法的实体法和程序法的全部。
然而,到了16至19世纪,与对利益关系和行为关系的价值判断相适应,人性恶成了社会的主流观念。
意志关系被解释成为意志怀疑或猜忌关系,人与人之间的信任被否定或被视为祸害。
这种观念进一步支持着政府与公众之间在行为上的命令与服从、权力与制约的对抗关系。
20世纪以来,尤其是第二次世界大战以来,社会本位的观念战胜了个人本位的观念,人与人之间的合作和信任关系成了社会的价值取向,认为“没有信任这样的东西,人类社会就根本不会存在,就此而言,信任是社会生活的一个必不可少的先决条件。
”这种观念的转变既是缓慢和激烈的,也是以痛苦和牺牲、甚至是以世界大战的爆发为代价的。
(二)政府与公众之间的信任
人民是政府获得力量的源泉。
只有获得人民的信任,政府才具有合法性,政府才能持续存在和不断巩固。
我国《宪法》第27条第2款也规定,“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持”。
人民只有对政府具有信任感,才会在行动上予以支持。
同样,政府也应当信任自己的人民,信任人民的知识、智慧、能力、道德和觉悟。
只有对人民表示信任,政府才能在行动上经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。
政府与人民间的这种相互信任,主要是双方在国家生活中的地位或资格的相互信任,因而基本上是一种宪政上的相互信任,是宪政民主的重要标志和评价标准。
这种相互信任为行政主体与相对人之间在行政法上的相互信任提供了宪政基础。
行政主体与相对
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