买卖合同及承揽合同的区别Word格式文档下载.docx

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--最高人民法院立案一庭一般买卖合同纠纷课题调研组：

《一般买卖合同纠纷访案比高的成因及对策分析》，载泽林、景汉朝主编，最高人民法院立案一庭、立案二庭编:

《立案工作指导》总第32辑，人民法院出版社2012年版，第134-135页。

部分高院关于买卖合同与加工承揽合同区分的裁判要点（11条）

1、上诉人瑞能硅材料有限公司与被上诉人四容器设备有限责任公司加工承揽合同纠纷二审民事判决书

案　　号：

省高级人民法院二审（2013）甘民二终字第202号

本院认为：

一、上诉人瑞能公司关于合同性质认定提出的上诉理由，分别从合同的属性、价款、选材、技术服务、售后服务、质检验收面提出合同属于设备采购供货合同，但所依据的合同条款容并不具有买卖合同的专属特点，而合同约定由瑞能公司提供图纸、指定材料供货商，由四公司以自有设备、技术制作完成专用设备的容，完全符合加工承揽合同的构成要件和法律特征，本案双当事人之间的法律关系属于加工承揽合同法律关系，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

2、东营海西商贸有限公司与庆云华兴油化工技术服务有限公司、玉华等买卖合同纠纷二审民事判决书

省高级人民法院二审（2015）商终字第29号

本院认为，从实体法即《人民国合同法》的规定看，虽然买卖合同与加工承揽合同，尤其是承揽人提供原材料的定作合同有着相似性，但是定作合同还是有着与买卖合同显著的区别：

比如合同法规定定作人对承揽的工作有监督权、检查权，定作人有单改变定作案的权利，承揽未经可不得留存技术材料和复制品等。

法律赋予定作人诸多权利，其结果几乎使定作人达到了控制整个加工过程的程度。

而本案的《购买合同》，不仅从合同名称上是买卖合同，而且该合同约定“海西商贸公司购买华兴油公司的成套设备，华兴油公司届时交付成套设备并负责设备的安装与调试。

”所以，本案的《购买合同》的性质不符合加工承揽合同的特性，而符合买卖合同的性质。

海西商贸公司主《购买合同》属于加工承揽合同，其单有权解除合同的理由不能成立。

3、北京国华新兴节能环保科技有限公司与西矿环保科技有限公司承揽合同纠纷管辖权异议二审民事裁定书

省高级人民法院二审（2015）陕立民终字第00017号

关于涉案合同是买卖合同、还是加工承揽合同的问题。

西矿公司一审起诉提交的六份《电除尘器商务合同》名为商务合同，但六份合同对标的物电除尘器的供货围均以《技术协议》约定为依据。

该六份合同所附的《电除尘器技术协议》对合同的标的物电除尘器分别约定了基本技术数据、设备设计及技术要求、安装调试围、技术服务等，上述六份合同其实质符合《人民国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，故一审认定涉案合同为承揽加工合同符合法律规定。

4、锡林浩特国能能源科技有限公司与武南玻璃钢有限公司定作合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

省高级人民法院再审（2014）审二商申字第011号

关于本案双之间合同的性质。

武南公司提供玻璃钢凉水塔的设计、制造、安装、调试、技术服务等，如国能公司认为有必要，某些主要设备的检验记录还应由国能公司按技术协议要求向武南公司提出要求见证并会签，已经发生法律效力的二审法院（2012）常商辖终字第109号民事裁定认为，双之间的合同符合加工承揽合同的法律特征，故应认定双为加工承揽合同法律关系，一、二审判决确定本案为定作合同纠纷，并无不妥。

5、加豪新型建筑材料有限公司诉上海亨维粉体技术有限公司等买卖合同纠纷案

省高级人民法院一审（2008）宁民五初字第58号

2、合同性质及效力。

三当事人在诉讼中虽均认为本案所涉的设备供货合同包含了买卖、技术服务及承揽等诸多容，但加豪公司选择将合同性质定性为买卖并以买卖合同的案由来主权利，亨维公司和蔡滨对合同定性均未提出异议。

故本院据此将本案争议的设备供货合同定性为包含技术服务、承揽等附随义务的买卖合同。

6、威海永恒建材有限公司与轻质材料有限公司一案二审民事判决书

省高级人民法院二审（2013）民三终字第12号

本院认为，合同双当事人之间的真实法律关系，应当依照合同约定权利义务的具体容来判断。

本案中，红旗置业公司与公司之间签订的合同的主要容为φ350MM中空水泥薄壁管的数量、质量、交货地点、付款式等面的约定，均与合同标的物所有权的转移相关。

再根据《中空水泥薄壁管加工定做合同》的实际履行情况来看，公司只是交付产品，红旗置业公司只是接收产品、交付货款。

因此，涉案《中空水泥薄壁管加工定做合同》实际应为φ350MM中空水泥薄壁管的买卖合同，公司认为其与红旗置业公司系加工承揽关系的主不能成立。

7、振兴股份有限公司与新力锅炉设备有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

省高级人民法院二审（2015）湘高法民二终字第178号

（一）涉案合同为买卖合同还是加工承揽合同。

涉案合同标题为“合同书”，并未注明为哪类合同。

从合同容来看，合同所涉的项目为两台S×

×

-1.25-AII燃煤流化床锅炉及其配套设计、制造、采购、安装、调试验收，为交钥匙工程。

合同中列举了锅炉装置的主要性能指标、技术指标，约定了锅炉主体及配件的生产厂家等。

从双在合同中对锅炉的性能及技术指标、配件进行特别约定来看，涉案锅炉具有一定的特定性。

但合同同时还约定锅炉的设计、制造、采购、安装等均由新力公司完成，且为交钥匙工程,合同目的为新力公司提供符合约定的锅炉交付振兴公司正常使用即可。

振兴公司对锅炉设计、制造、安装过程并不具有实际控制、监督的权利，与《人民国合同法》规定加工承揽合同由定作人提供图纸，并对工作容进行监督检查的特征不符。

从合同的容来看,合同约定了供货时间、锅炉主机辅机价格，以及售前、售后服务的容，更符合买卖合同的特征。

同时，涉案合同还对锅炉安装及运输费用等作了约定。

故本案合同应认定为包含了锅炉买卖以及锅炉安装、运输容的买卖及安装合同。

8、山起重型机械股份公司与西林钢铁集团有限公司管辖裁定书

省高级人民法院二审（2015）民辖终字第15号

本院认为，涉案《起重机合同》虽对争议解决式进行了约定，但由于同时约定了仲裁、诉讼两种争议纠纷解决式，且约定的机构不明确，故该争议解决式不具备可执行性。

属约定不明确而无效。

根据《起重机合同》及《技术协议》的约定容，山起重机公司系根据西林钢铁公司的要求，并经西林钢铁公司审查通过设备的设计后进行的加工制造，故涉案合同性质为加工承揽，该案应系加工承揽合同纠纷。

根据《最高人民法院关于适用﹤人民国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第20条的规定，承揽合同应以加工行为地为合同履行地。

9、浩翔天宇机械设备有限公司与荣格科贸有限公司加工承揽合同纠纷一案

省高级人民法院二审（2014）豫法民管字第38号

本院经审查认为，根据本案双当事人签订《合同》中约定“非标准产品以双确认的图纸为标准。

”“在设备制造完成时，供通知需派员到供工厂验收；

如需要求改动，供应按需的要求在厂予以解决，”可以认定本案合同标的是上诉人为被上诉人专门量身定做的“3T/h怀山药系列饮料生产线”，合同的性质应当为加工承揽合同。

10、再审申请人樊增荣与被申请人禹州市兴达耐火材料有限公司承揽合同纠纷一案

省高级人民法院再审（2013）豫法立二民申字第01666号

（一）樊增荣与兴达公司于2010年3月11日签订的《工矿产品购销合同》是当事人的真实意思表示，且不违背法律的强制性规定，合法有效。

该合同名义上虽为买卖合同，但实际上属加工承揽合同性质，双均应当按照合同约定履行各自的义务。

11、‘华东造纸机械有限公司与银鸽实业投资股份有限公司承揽合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

省高级人民法院再审（2015）豫法立二民申字第01457号

（一）双之间法律关系的性质。

本案标的物长网多缸纸机系华东公司根据银鸽公司要求的基本条件进行制造，双签订的合同对技术参数、设备结构、数量、供货围等进行了明确约定，该纸机对于银鸽公司具有特殊性。

同时，根据2008年9月23日双签订的《银鸽3800纸机项目供货容及价格调整协议》，在主合同签订之后，双又举行了两次设计联络会议，并对供货围和价格进行了调整，这进一步说明该纸机是基于银鸽公司的特殊要求进行制造的。

此外，根据双主合同8.7和8.8条约定，买在纸机的制造过程中有向卖派驻监督人员的权利，卖设备的制造过程必须格按照合同约定条款执行，并接受买的监督；

卖对纸机外协件的招标及合同签订，买有权参与，买可与外协单位签订长期备件优惠供应与服务合同。

虽然双在合同中使用了买、卖的表述，但关于双权利义务关系的约定，符合《人民国合同法》第二百五十一条、第二百五十四条、第二百六十条等承揽合同的法律特征，双之间的法律关系应为承揽合同纠纷，二审判决认定为买卖合同纠纷不当，本院对此予以纠正。

二、承揽合同与建设工程施工合同的区别

建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处，主要体现在以下三个面：

1、合同标的物的区别。

建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。

2、合同主体的区别。

建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经认可的具有一定建设资质的法人。

而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双为一般主体。

3、结算式的区别。

通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据或地编制的结算定额，计算出合同的最终价款。

而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算式，双当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。

建设工程施工合同和承揽合同除了从上述三个最明显的不同之处外，还可以从以下几个面区分：

1、合同形式上的差异。

承揽合同既可以是书面的也可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。

而建设工程施工合同属要式合同，应当以书面式订立。

这是对基本建设进行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点决定的。

《合同法》第270条明确规定：

“建设工程合同应当采用书面形式。

”但法律对承揽合同并无规定。

2、订立合同式上的差异。

一般承揽合同在订立时经合同双协商达成一致即可成立。

而根据《建筑法》和《招标投标法》的规定，建设工程施工合同的订立一般应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。

《建筑法》第19条规定“建筑工程依法实行招标发包”；

《合同法》第273条规定：

“重大建设工程合同，应当按照规定的程序和批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”；

《招标投标法》第3条规定：

“在人民国境进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

……”；

第7条规定：

“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。

有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督”。

因此，无论是订立合同的前提，还是订立合同的式，建设工程合同都比一般承揽合同格多。

从意思自治面来说，建设工程合同所受的限制比一般承揽合同要多得多，很多合同条款都由法律和法规，甚至规章都规定好了的。

建设部、工商总局制定的《建设工程施工合同》和《建筑装饰工程施工合同》示文本，就是根据《建筑法》等法律法规规定，并结合我国建设工程实际以及相关国际惯例制定，现在已广泛应用到建筑工程领域。

3、合同容上的差异。

建设工程施工合同的容比承揽合同的容围更窄，专业性更强。

前者是进行工程建设，从狭义上讲只包括土木建筑工程、安装工程和装饰装修工程三类合同，但无论是土木建筑工程、安装工程，还是装饰装修工程，均需交由有相关资质的单位进行。

而后者是加工、定作、修理、复制、测试、检验，其外延更为广阔。

承揽合同中，对承揽人的资质并无强制性的要求。

4、监理制度的差异。

在合同的履行过程中，建设工程施工根据《建筑法》第30条规定，“推行建筑工程监理制度”的规定强制推行监理制度，而承揽合同不强制性推行监理制度。

5、标的物的质量标准要求的差异。

承揽合同的双可以自行约定标的物质量，但作为建设工程施工合同来说，标的物的质量必须符合有关建设工程标准的要求。

如《建筑法》第58、59、60、61条规定：

建筑施工单位对工程的施工质量负责；

建筑物在合理使用寿命，必须确保地基基础工程和主体结构的质量；

建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷；

对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复；

建筑工程经验收合格后，可交付使用；

未经验收或者验收不合格，不得交付使用等等。

6、标的物保修的差异。

承揽合同法律没有明确规定保修问题，由合同双自行约定是否保修，以及保修期限，而对建设工程保修，包括保修围和保修年限，都有明确的规定。

如《建筑法》第62条规定的建筑工程的保修围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。

国务院《建设工程质量管理条例》第40条规定：

在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年等。

此外，最高人民法院于2003年3月26日《关于省东铁塔集团有限公司与省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷一案指定管辖的通知》中，就作出了相应的规定。

该《通知》中的案例与上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意见是：

发射塔大部分零部件的加工行为是为履行施工合同而做的部分准备工作，因此双所签合同不是承揽合同，应为建设工程施工合同纠纷，案件应由工程所在地人民法院管辖。