单位解除劳动合同的条件及程序.docx

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单位解除劳动合同的条件及程序

单位解除劳动合同的条件及程序

　　用人单位可以解除劳动合同：

　　1、用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

（劳动合同法36条）

　　2、劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（劳动合同法39条）

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的;

（二）严重违反用人单位的规章制度的;

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

　　（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;情形致使劳动合同无效的;

　　（六）被依法追究刑事责任的。

　　3、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（劳动合同法40条）

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　4、有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（劳动合同法41条）

（一）依照企业破产法规定进行重整的;

（二）生产经营发生严重困难的;

　　（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

　　（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

　　详解：

　　1、协商一致解除劳动合同的条件，

　　用人单位和劳动者协商一致，劳动合同可以解除;劳动者和用人单位双方不仅仅就解除劳动合同本身达成一致，还应当对一方或者双方提出的解除劳动合同的条件协商一致，比如说，用人单位对劳动者提出的保守商业秘密和补偿一定的培训费用，劳动者对用人单位提出的解除劳动合同经济补偿金条件，只有双方对这些附加条件也达成一致的前提下，才是劳动合同的合意解除。

　　2、

（一）、在试用期间被证明不符合录用条件的

　　1、用人单位与劳动者在劳动合同中约定了试用期，且试用期的约定是合法的.（用人单位违法与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

）

　　2、用人单位在招用劳动者时，制定了明确的录用条件，包括对岗位工作职能的描述，并将录用条件事先明确告知了劳动者。

（用人单位录用人员有条件无可厚非，但不得有歧视性内容。

为了固定证据，用人单位可以将工作内容、工作要求等录用条件在规章制度、求职登记表或者招聘简章中予以规定，明确告知劳动者后让劳动者签字。

）

　　3、用人单位能够提供客观证据来证明劳动者不符合录用条件，包括对劳动者工作表现的客观记录和评价。

（用人单位能够提供客观证据来证明劳动者不符合录用条件，包括对劳动者工作表现的客观记录和评价。

用人单位解除“在试用期内被证明不符合录用条件的”劳动者是负有举证责任，需要证明劳动者在试用期间不符合录用条件。

否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付赔偿金。

　　4、解除合同的通知必须是在试用期满之前，而不能在试用期满之后送达劳动者，并向劳动者说明理由。

（试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。

“说明理由””，法律并未规定一定采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。

用人单位设有工会的，在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。

）

　　用人单位解除与“试用期内被证明不符合录用条件的”劳动者的合同，缺乏以上任何一个要件，用人单位对劳动者的解雇都是违法的，要承担相应的违法责任。

（二）、严重违反用人单位的规章制度的;

　　第一步用人单位将解除劳动合同的事实与理由通知工会，征求工会的意见;

　　第二步工会提出意见;

　　第三步用人单位研究工会的意见，作出处理意见，并将处理结果书面通知工会;

　　第四步用人单位将处理结果以书面形式通知劳动者，为其出具解除劳动合同的证明，并告知其按照规定享受失业保险待遇的权利;

　　第五步将失业人员的名单自解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续

　　注意事项：

1、行使解除权的主体行使解除权的用人单位必须是经工商行政管理部门登记注册并合法存续的具有合法用人主体资格、与劳动者签订劳动合同的法人。

　　2、行使解除权所依据的规章制度应同时具备下列条件：

第一，用人单位应当按照《中华人民共和国公司法》、《全民所有制工业企业法》等有关法律规定以及公司章程规定，由公司股东会、董事会或者总经理等有关机构，制定相应的规章制度。

第二，行使解除权所依据的规章制度必须经职工代表大会或者全体职工讨论。

第三，行使解除权所依据的规章制度必须予以公示或者告知劳动者，例如可通过给劳动者发放规章制度手册、组织劳动者学习规章制度等方式告知，但需要保留劳动者本人签字领取规章制度手册的花名表、劳动者亲自书写的学习心得等资料，以证明用人单位已经将规章制度告知劳动者。

只有同时具备上述三个条件的规章制度，才对劳动者具有约束力，方可作为用人单位行使解除权的合法、有效的依据，否则，其效力就大打折扣了。

母公司制定的规章制度对母公司及其分公司的劳动者具有约束力;分公司制定的规章制度仅对该分公司的劳动者具有约束力，对母公司及其他分公司的劳动者不具有约束力;母公司制定的规章制度对子公司的劳动者不具有约束力，反之亦然，子公司制定的规章制度对母公司的劳动者也不具有约束力。

　　3、处理结果的送达方式第一，用人单位应当将处理结果以书面形式直接送达职工本人;本人不在的，交其同住成年亲属签收。

第二，直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号（特快专递）查询回执上注明的收件日期为送达日期。

在信封以及特快专递上详细注明邮寄的文书名称及份数。

第三，只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。

自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。

通过电视、报纸等媒体发布时，应选择地市级以上的公共媒体，切勿选择内部发行的报刊或者企业电视台。

能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。

　　用人单位务必按照上述规定给劳动者送达处理结果，否则，即使作出处理的事实与理由无论如何充分，也可能由于送达方式的违法违规而导致处理结果被依法撤销。

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

　　在适用该条时，需注意劳动者有严重失职、营私舞弊行为的，用人单位并不能理所当然地解除劳动合同，还得具备一个条件，即严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害的。

未造成重大损害的，用人单位不得解除劳动合同。

　　量化“重大损害”对用人单位非常重要，直接影响案件的裁判结果。

建议用人单位在规章制度中直接规定经济损失达到一定的数额则为“重大损害”，避免因概念之争而导致风险。

比如在规章制度中规定：

员工因严重失职，营私舞弊，给公司造成经济损失10，000元以上的，属于“重大损害”

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

　　用人单位需要注意的是，适用该规定时，只要符合下列情形之一的，用人单位就可以与其解除劳动合同：

　　1.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的。

至于什么情形算是严重影响，法律上并没有作明确的规定，需要根据具体情况具体分析，但用人单位必须提供相应的证据，证明由于劳动者的兼职，对完成单位的工作任务造成严重影响，如影响单位工作的进展等。

用人单位要想证明对完成本单位的工作任务造成严重影响，从举证责任上讲，非常的困难，用人单位很难举证。

我们建议用人单位不要轻易适用这条与劳动者解除劳动合同。

　　2.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。

存在兼职行为，但用人单位无法就兼职行为给本单位工作任务造成严重影响进行证明时，可以适用“经用人单位提出，拒不改正”的规定。

因为只要用人单位发现劳动者有兼职行为，就可以要求劳动者改正，如果劳动者拒不改正，就可以解除劳动合同。

　　（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;情形致使劳动合同无效的;

（1）因欺诈而订立的合同

　　欺诈是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定：

“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，这是对欺诈所作的准确定义。

（2）因胁迫而订立的合同

　　胁迫是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。

胁迫行为包括两种情况：

（1）以将要发生的损害相威胁。

（2）胁迫者以直接面临的损害相威胁。

　　（3）一方乘人之危与对方订立的合同

　　乘人之危，是指行为人利用他人的为难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意志的意思表示。

　　（六）被依法追究刑事责任的

　　《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》规定，劳动者被人民法院判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。

劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同

　　《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若于问题的意见》规定，“被依法追究刑事责任”是指：

被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据《刑法》第32条免予刑事处分的。

　　根据《劳动部办公厅对<关于职工被公安机关“收容教育”企业能否与之解除劳动合同的请示>的复函》（劳办发[1996]209号），企业职工因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的，企业可以根据《劳动法》第25条第2款的规定，解除与该职工的劳动合同。

　　3、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（劳动合同法40条）

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

　　原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）有规定，劳动者患病或者非因工负伤，1、经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、2、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，除支付经济补偿金外还应当支付不低于6个月工资的医疗补助费。

单位可以提前三十天书面通知其解除劳动合同，也可以选择额外支付劳动者一个月工资后，立即与劳动者解除劳动合同。

并按规定支付经济补偿金。

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

　　1、用人单位的绩效考核制度是存在的并且在该劳动关系存续期间有效实施。

劳动者不能胜任工作必须由用人单位需要有绩效考核的标准和劳动者没有达到该标准的现实情况证明。

用人单位必须在合法有效的规章制度中明确设定“不能胜任工作”的标准，并依据该标准事先对劳动者进行了考核，