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(二)各国刑事立法规定的犯罪预备的处罚原则……………7
四、我国关于犯罪预备的立法缺陷与完善……………………8
(一)我国有关犯罪预备的立法缺陷…………………………8
(二)我国关于犯罪预备的立法完善…………………………9
结语………………………………………………………………10
参考文献…………………………………………………………11
论文提纲
一、犯罪预备的概念和特征
(一)、犯罪预备的概念
(二)、犯罪预备的构成要件
二、犯罪预备的性质与类型
(一)性质
(二)犯罪预备的类型
三、国外有关犯罪预备的处罚理论及立法
(一)理论观点
(二)各国刑事立法规定的犯罪预备的处罚原则
四、我国关于犯罪预备的立法缺陷与完善
(一)我国有关犯罪预备的立法缺陷
(二)我国关于犯罪预备的立法完善
[论文摘要]犯罪人在犯罪过程中由于对罪行败露以及刑罚心存恐惧而高度紧张不安,因而会在犯罪预备及犯罪后续阶段的言行举止方面出现反常。
犯罪嫌疑的反常表现主要有三种表现形式,即掩盖罪行,逃避罪责,享用犯罪所得非法收益等。
犯罪嫌疑人的反常表现具有客观反映性与阶段性的特点。
侦查中,侦查人员可以根据反常表现犯罪嫌疑,也可采用打草惊蛇等策略来迫使犯罪嫌疑人出现反常表现自我暴露。
关键词:
侦查反常表现调查摸底
在案件侦查过程中,特别是在摸底排队中,侦查人员可以依据反常表现来发现犯罪嫌疑人。
即在划定的侦查范围内,如果侦查人员发现某人具有反常表现,则可以将其纳入侦查视线,甚至对其采取一定的侦查措施来推动案件侦查工作的深入,以实现侦查目标。
同时,侦查人员在办理刑事案件过程中,也可以通过“打草惊蛇”的策略创造条件让犯罪嫌疑人作出反常行为而暴露出来。
本文拟通过对一则案例进行分析,以帮助侦查初学者加深对反常表现的理解与相关侦查技巧的应用。
刑法作为规定犯罪与刑罚的法律规范的总称,其调节的应该是非刑罚手段不足以遏制的社会危害性达到一定程度的行为。
犯罪预备做为故意犯罪的停止形态,除一些严重犯罪,如爆炸、投毒、杀人等,其社会危害性的程度很难掌握,特别是我国刑法分则中对一些犯罪的构成规定了数额、后果、情节严重程度等条件,因而此类犯罪的预备为是否构成犯罪,从数额、后果、情节上难以具体衡量。
基于上述原因,我国刑法对犯罪预备采取仅在总则中阐述的根据性规定,但我许多不妥之处。
那么何种程度的犯罪预备才具有可罚性,又该如何在刑法中对犯罪进行合理规定呢,值得我们进一步讨论。
(一)犯罪预备的概念
1、立法定义
我国《刑法草案》1957年的第22次稿第19条和1963年的第33次稿第19条均规定:
“为了犯罪,准备工具,制造条件的”是“预备犯”;
1979年通过的中国型法第19条,完全采纳了《刑法草案》第22次稿和33次稿的上述规定。
继而,1997年修改的刑法曲第22条仍然沿用这一规定。
我国刑法理论界在1979年刑法颁布以后一段时间内多数主张犯罪预备就是为犯罪准备工具,制造条件的行为,也就是认为该规定是对犯罪预备的定义。
“这一定义(1979年刑法第18条规定)揭示了犯罪预备的本质特征,即犯罪预备是为犯罪制造便利条件的行为,它在不同程度上便于犯罪的完成,因而它包含着对社会关系的实际威胁,是具有一定社会危害性的行为。
”【1】
2、理论界定
如前所述,新中国关于犯罪预备的定义从一开始采用立法定义,随着理论上的不断探讨,通说认为,“刑法关于犯罪预备的规定是对犯罪预备行为的表述,并非对犯罪预备形态所下的定义。
”【2】由此,犯罪预备(我国刑法理论界多采用“犯罪预备形态”的概念)的定义就则刑法学者来加以探讨了,即“犯罪预备形态是故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止状态,是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的待业,由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。
”【3】
(二)犯罪预备的构成要件
1、犯罪预备的客观要件
(1)行为人已经开始实施犯罪的预备行为
所谓犯罪的预备行为,从性质上讲,就是为犯罪的实行和完成创造便利条件的行为。
我国刑法明确规定了犯罪预备在客观上的表现形式,即准备工具、创造条件。
根据上述特征,犯罪预备不同于犯意表示。
所谓犯意表示,指以口头、文字或者其他方式对犯罪意图的流露。
犯意表示与犯罪预备在主观上都具有犯罪的故意,在客能上能下都具有一定程度的行为表现,但犯意表示并不是为犯罪的实施创造条件,属于犯罪思想的范畴,因而不具有社会危害性。
“设若对于犯罪仅有筹谋计划之内心的意见,尚未表现与外为有形的动作,而此种内心的意思,仅系单独一个人的意思,则此仅系一个人的道德问题,在刑法观念上,并不涉及刑事责任问题,更无预备犯之可言。
”【4】
(2)行为人尚未着手犯罪的实行行为。
所谓犯罪的实行行为,指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。
这一特征是犯罪预备形态与犯罪未遂形态区别的显著标志。
而“着手实行犯罪”就是犯罪实行的临界点。
2、犯罪预备的主观要件
(1)行为人进行犯罪活动的意图和目的,是为了顺利地着手实施和完成犯罪,即我国刑法典第22条第1款中的“为了犯罪”。
我国有的刑法学者(例如张明楷教授)建议将犯罪预备的“为了犯罪”理解成“为了实施犯罪”,认为这样“有利于正确认识预备行为与实行行为之间的关系,这样我们就可以清楚地认识到,预备行为是直接为实行行为服务的,实行行为是预备行为的发展。
”【5】在这种预备犯罪的意图和目的的支配下实施的犯罪预备行为“使得那些预备行为为其必须程序的实行行为具备了了现实条件,使得另一些预行为为并非必须程序的犯罪具备了顺利实施、完成的条件,从而充分显露了犯罪预备的意图和目的在犯罪预备主观方面重要地位,也在相当程度上揭示出预备犯的主观恶性。
”【6】而正是基于这种恶性,我国刑法理论将犯罪预备的范围限定于直接故意犯罪中,将间接故意和过失犯罪排除未完成形态的范畴。
(2)犯罪在实行行为尚未着手时停止下来,从主观上看是违背行为人意志的,即是由于行为人意志以外的原因所致。
这一特点说明,行为人在着手犯罪实行行为前停止犯罪,是被迫的而不是自愿的,从而进一步揭示出预备犯的主观恶性。
上述客观和主观要件的同时具备和有机结合即为犯罪预备,同时符合上述主客观特征的行为人,就是预备犯。
关于犯罪预备的性质的争议,大都集中在讨论犯罪预备的行为是否是实行行为上。
实行行为具有相对性,预备行为可因立法的规定而成为某具体个罪的实行行为。
“从这一角度出发,在立法面前,实行行为是预备行为刑事指导下刑事立法的产物,对某一行为区分其为实行行为,而不是预备行为是以刑法规定的具体罪名为背景的,对预备行为处罚也只有落实到具体个罪中的实行行为参照进行。
”【7】日本等大陆法系国家刑法中不是在总则里作出一般性规定,而是就重大犯罪设置了例外性的个别处罚规定,如内乱预备犯罪、外患预备犯、杀人预备犯等。
对于这些预备罪的客观行为是否为实行行为争议颇大。
大体有肯定说和否定说。
肯定说认为“对预备罪实现了立法化,就应理解为具有自己固有的构成要件,因此对独立存在的预备罪认定正犯是当然的。
”【8】因为预备罪是基本构成要件的修正形式,对于修正的构成要件,预备罪也能够把自身实行行为加以观念化。
否定说认为预备罪的行为是基本的构成要件,不应该将预备行为本身理解为实行行为。
日本著名刑法学家西原春夫教授的观点是将预备罪分为独立预备罪和从属预备罪,并认为独立预备罪中的行为是实行行为,从属预备罪中不存在的实行行为。
这种划分只是理论上的,从属于某基本犯罪的(如杀人罪)的预备行为和杀人预备罪,是从属预备罪,以独立形态存在的预备罪(如私战预备罪)因为刑法并无私战罪的规定而成为独立预备罪。
本文支持否定说的观点。
实行行为是着手开始实施刑法规定的具体犯罪构成要件的行为。
而就许多犯罪的预备行为本身来说——如行为人为了杀人而去商店购买菜刀——与我们日常生活中的行为并无区别,并无实行行为的特点。
本文认为,犯罪预备并不仅仅是一种行为,也不是犯罪过程中的一个阶段,而是故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止形态。
1、为实施犯罪准备犯罪工具的行为和创造便利条件的行为。
我国刑法将犯罪预备行为区分为准备工具与制造条件两种情形。
当然,上述区分是相对的。
实际上,犯罪预备的本质是为实行犯罪创造便利条件。
但在刑法中明确地将准备工具与制造条件并列,因而两者仍然有所不同。
准备工具是犯罪预备常见的一种形式,此外的犯罪预备行为均可归结为创造条件。
2、有形预备与无形预备
在刑法理论上,根据犯罪预备行为的表现形式,可以将犯罪与被分为有形预备与无形预备。
有形预备是指预备行为具有外在情状,例如购买凶器等。
无形预备是指预备行为没有外在形状,例如考察犯罪现等。
上述两种犯罪预备形式有所不同,在司法上认定上应注意。
对犯罪预备的刑事处罚态度,各国刑法理论与刑事立法不尽一致,大体可概括为如下下几种:
1、不予处罚
主张对犯罪预备不予处罚的观点在理论上被称为“消极说”。
其理由是:
第一,刑事责任的追究以犯罪的实行行为为起点,犯罪预备只有预备行为,而无实行行为,故缺乏承担刑事责任的根据;
第二,如同德国刑法学者玛拉哈斯所指出的:
“原因是对预备来说,犯意的证明非常困难。
”【9】
“消极说”是客观主义刑法理论的产物,“此理论比较强调犯罪客观危害的有限性,对少数严重的犯罪预备可能具有的较大的危害性则认识不足,失之于片面,适用于实践,可能有碍预防犯罪保护社会目的之实现,难称科学。
”【10】
对犯罪预备不予处罚的立法,例如1810年《法国刑法典》、1871年《德国刑法典》、1968年《意大利刑法典》等。
另外,英美刑法也采取了不罚犯罪预备的原则。
2、原则上处罚
主张对犯罪预备原则上予以处罚的见解理论上称为“积极说”。
其理由在于:
所有犯罪预备的行为,都有社会危害性,无论程度大小,都会使犯罪客体遭到不同程度上的侵害。
“积极说”是主观主义刑法理论的产物,较为强调行为人的主观恶性,对行为客观危害大小的差异则认识不足,似有主观归罪之嫌。
采取此立法例的如:
1950年《朝鲜刑法典》、1960年《苏俄刑法典》等,主要是一些社会主义国家的刑法。
该立法便亦为我国现行《刑法》所采用。
3、原则上不处罚
主张只能选择的对危害较大的犯罪预备予以处罚,此见解在理论上被称为“拆衷说”。
其根据在于:
犯罪预备若非行为人意志以外的原因而被迫停下来,就将造成严重危害,若一概不罚免放纵罪犯,不利于预防犯罪;
但其社会危害性毕竟有限,其程度不一,如果一概处罚亦有悖公平、公正之理念,故只能有选择的处罚。
“拆衷说”是主客观主义刑法理论调和的结果,相比较而言,它对犯罪预备的主、客观方都给予了相当的关注,形成了主客观方面的有机统一,不失为一种较为理想的折衷方案。
采此立法例者较为普遍,典型的如:
1956年《泰国刑法典》、1974年《奥地利刑法典》、1976年修正公布的《联邦德国刑法典》等。
1、同等原则
又称不减主义或同等主义,主张对预备犯处以与既遂犯同等之刑罚。
这种原则对各种犯罪形态未加以区分,无视其社会危害程度上存在的差异,均处同等之刑,有悖于罪行均衡原则。
现代各国刑法已经不存在这种立法例。
2、得减原则
又称得减主义,主张对预备犯可以比照既遂犯从轻处罚,也可以不予从轻,从轻与否由法院酌定。
这种原则必然导致司法自由裁量权的膨胀,易于引发实践中轻罪重责或者重罪轻罚的不良倾向。
如1950年《匈牙利刑法典》总则第19条第2款、1952年《阿尔巴尼亚刑法典》第10条第3款等即属比例。
3、必减原则
又称必减主义,主张对预备犯应当一律比照同等犯罪之既遂犯减轻处罚。
立法上表现为两种形式:
一是在刑法总则中规定“对预备犯应当比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
”二是在刑法分则中用专条规定某种犯罪的预备犯的法定刑处罚标准运用低于既遂犯。
此原则“较好的体现了预备的实际社会危害性,满足了罪行均衡的基本要求,从而有利于预防犯罪目的的实现。
”【11】如1956年《泰国刑法典》、1974年《奥地利刑法典》等即属此例。
我国刑法关于犯罪预备的立法采取的是概括主义,仅在《刑法》总则中做了总体性的规定。
本文认为,对于犯罪预备这种犯罪未完成形态采用这样的立法方式有如下几点值得商榷。
1、不应将所有犯罪的预备行为均做为犯罪处罚。
我国《刑法》第13条规定的犯罪概念要求行为构成犯罪必须具备相当程度的社会危害性。
这是认定犯罪的根本标准。
而应受处罚性是犯罪的另一个主要特征。
也就是说,只有构成犯罪才具有可处罚性。
但从《刑法》第22条第二款对预备犯“可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚”的规定来看,预备犯在法律上最轻的后果是免除处罚。
换言之,犯罪预备仍具有可处罚性,仍然是构成了犯罪。
但在一般情况下,只有少数社会危害性严重的犯罪的预备行为的社会然害程度才能达到犯罪程度。
因此,关于犯罪预备的规定与《刑法》第13条犯罪概念的规定相悖。
2、使我国的刑法过于严厉,这与刑法谦抑原则不符。
“犯罪预备危害程度有轻有重,通过刑事立法宣告一切犯罪预备均予处罚,必然导致刑法过于荷刻,打击过宽。
”【13】“网密则水无大鱼,法密则国无全民”【14】严密的刑事法网必定使公民惶恐不安,手足无措。
同时,惩罚一切犯罪预备,而不计危害大小,也与刑法谦抑原则不符。
根据刑法谦抑原则的要求,“适用刑法手段解决社会冲突,除危害行为必备相当程度的社会危害性外,刑罚的使用还必须具有不可避免性。
”【15】而对于犯罪预备,刑罚的使用未必都不可避免。
3、导致刑事司法陷入左右为难的尴尬境地。
根据我国《刑法》第22条将一切犯罪预备做为犯罪处罚这一规定的要求,肩负打击犯罪重任的司法机关就必须投入大量精力忙于一些难以证明,意义有不大的犯罪预备案件。
在当前大案要案不断,司法资源又很有限的情况下,耗费大量司法资源进行这种工作,必然违背司法经济性原则,这不仅仅把符合罪行法定原则的要求,而且容易引起司法上的恣意与随便,导致司法侵越立法的危险。
针对上述弊端,笔者认为,应在以下三个方面对刑法立法加以完善。
1、对犯罪预备的处罚范围进行规定。
笔者认为,列举主义是一种比较适合我国法律现行体制的立法模式,也就是除在《刑法》总则第22条中规定何为犯罪预备,以及犯罪预备的处罚原则外,另在分则中具体规定对哪些犯罪处罚其预备形态。
这样对犯罪预备的处罚,仅限于分则中特别规定的某些犯罪,不再一般的处罚犯罪预备,体现原则不处罚犯罪预备的基本精神。
既符合国际上一般不处罚犯罪预备的习惯做法,又能达到立法与司法实践的一致。
根据我国实际,参照国际通论,本文认为,只有杀人、放火、抢劫、强奸、伪造货币、走私毒品等严重刑事犯罪有设置预备犯而予以刑事追究之必要。
具体范围,应由立法机关慎重确定。
2、预备犯概念法定化
我国《刑法》并未区分犯罪预备与预备犯,“犯罪预备是故意发展过程中的一个阶段,是构成预备犯的必要条件之一;
而预备犯是在犯罪预备阶段停顿下来的犯罪形态。
”【16】未将这两个概念明确区分,是导致前述立法弊端的重要原因,所以本文认为应由《刑法》明确界定出预备犯的概念,使之在立法上与犯罪预备界限分明,从而更加有利于司法实践中对刑法的贯彻执行。
3、对预备犯处罚的必减原则
对预备犯的处罚,我国现行《刑法》采取的是得减原则,但“预备犯尚停留在犯罪的预备阶段,并未着手实施犯罪,与着手实施犯罪相比,其情节显然要轻一些。
”【17】得减原则不太符合犯罪预备的情况,更科学的是必减原则,这样更符罪行均衡的要求。
以上三个方面,明确了何种犯罪预备需要惩处,以何种幅度惩处,清清楚楚,可操作性大为增强。
这样,一方面有利于保障无罪公民不受刑事追究,另一方面,也利于司法机关重点打击严重犯罪,达到完善立法之目的。
结语
“立法者应当是温和的、宽大的和人道的”,通过刑事立法宣布一切犯罪预备均予处罚,必然导致刑法过于荷刻,打击面过宽,对于刑事法网严密化的过分要求,直接导致的恶果是刑罚权的过度扩张,大大损害了立法者的形象,更重要的是使公民的个人自由难以保证。
所以我们应当采用概括性的规定和特别性的规定结合的方式来完善我国刑法对犯罪预备规定的不足,以求增加公众的可预测性,便于保护公民的合法权利,同时有利于司法人员掌握定罪和处罚范围,有利于司法实践中做到法官裁量权的合理利用,防止司法人的惰性和腐败性,避免司法擅断。
参考文献
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《中国刑法学》,中国人民大学出版社,1989年版,第165页。
【2】胡佳生:
《犯罪预备立法及概念之比较》,摘自《安徽警官职业学院学报》,2003年第1期第2卷,第8页。
【3】高铭暄,马克昌:
《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社,2000年10月版,第265页。
【4】李元簇:
《预备犯之研究》,摘自载蔡墩铭主编《刑法总则论文选辑》,台北五南图书出版公司,1984年7月出版,第115页。
【5】张明楷:
《犯罪预备中的“为了犯罪”》,摘自《法学研究》,1998年10月,第152页。
【6】高铭暄,马克昌:
《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社,2000年10月版,第266页。
【7】范德繁:
《犯罪实行行为论》,中国检察出版社,2005年版,第80页。
【8】
(日)平野龙一:
《刑法总论》,法律出版社,2005年,第205页。
【9】马克昌:
《预备犯比较研究》,中央检察管理学院学报,1993年1月,第105页。
【10】郝守才:
《论犯罪预备之立法完善》,河南大学学报(社会科学版),2002年11月,第101页。
【11】郝守才:
【12】陈兴良:
《刑法适用总论》上卷,北京法律出版社,1999年,第156页。
【13】郝守才:
《论犯罪预备的立法完善》,河南大学学报(社会科学版),2002年11月第105页。
【14】周蜜:
《中国刑法史纲》,北京大学出版社,1998年5月,第75页。
【15】陈兴良:
《刑学哲学》,中国政法大学出版社,1997年3月,第213页。
【16】马克昌:
《犯罪通论》,武汉大学出版社,2001年6月,第123页。
【17】宁汉林,魏克家,吴雪松:
《定罪与处理罪行关系常规》,人民法院出版社,2002年5月,第256页。
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