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“离婚后,不直接抚养子女一方的父或母有探望子女的权利,另一方有协助的义务。
行使探望权的方式、时间由当事人协议,协议不成的,由人民法院依法判决。
父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;
中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。
”
婚姻法的修改弥补了父母对子女的探望权在立法上的空白。
但是该条款对于未成年子女利益的保护力度仍然存在不足,在实践中还会存在大量阻扰那些没有与子女共同生活一方的父或母和子女见面、借探望子女之名骚扰子女和新的家庭正常生活、因探望权得不到实现而拒绝支付抚养费、怠于行使探望权等现象。
一、完善探望权制度的意义
(一)保障未成年子女和离婚父(母)的合法权益
父母的离婚使原有的家庭模式发生变化,离婚后与子女分居的一方父或母要履行法定的抚养、教育子女的义务,除了承担抚养费用之外,探望子女就成为其基本途径。
如果离婚后不享有这一项基本权利,要求其履行其相关的法定义务有一定的难度。
父母的离异对未成年子女的打击是很大的,他们得不到正常的亲情,成为了父母离异的牺牲品,处于弱势的地位。
探望权制度通过维系离婚后不与子女共同生活的父母与未成年子女之间的交往,有利于离婚父母一方监护权的行使,强化了父母抚养教育子女的法律责任,保障了未成年子女获得父母双方关爱的权益,保护了未成年子女的身心健康成长。
我国《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》中就规定了:
在有利于保护子女利益前提下,父母双方可以协议轮流抚养子女。
但从实际效果来看,由于受到户口、入学及住房等实际条件的制约,轮流抚养不断改变子女的生活环境,使其经常处于不稳定的状态中,给子女的学习、生活和身心健康都造成了不利的影响。
而探望权制度为离婚后的父母探望、关心子女提供了法律保障,从而使他们消除了顾虑,有利于解决“夺子”纠纷的,也有效避免了轮流抚养带来的弊端,维护了子女的最大利益。
(二)符合现代婚姻家庭立法发展趋势
目前,从世界各国的立法来看,对于探望权的内容,一般都有比较明确的规定。
例如:
《法国民法典》第288条规定:
“不照管子女的夫妻一方保留有监督子女的抚养及教育的权利……,非有重要的原因,不得拒绝该方探望及接待子女的权利。
”《美国统一结婚离婚法》第407条规定:
“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女的身体、精神、道德或感情的健康,可授予无子女监护权的父母一方合理的探视权(即行使探视权的程度和方式的安排应符合子女的利益,而不仅仅是符合有监护权或无监护权的父母一方的利益)。
”我国香港《未成年监护条例》规定了,父母离婚可以确定未成年子女归哪一方监护。
一方监护不影响另一方履行抚养义务和享有探视的权利。
总之,现在的很多国家和地区的立法都明确具体规定了,离婚后与子女分居的或者未行使亲权的父母一方,有权同子女来往或有权探视子女;
有的还进一步规定该方有参与子女教育的义务,有的则规定有监督子女的抚养及教育的权利、为子女的利益管理子女的财产(全部或部分)的权利、以及请求告知子女个人情况的权利等等。
为了保证该方或者子女交往的限制条件必须符合子女的利益;
有的则规定与子女共同生活的一方不得阻扰另一方行使对子女的交往、教育权,另一方不得滥用子女交往权,损害子女利益,否则将被法院依法剥夺权利。
可见,多数发达国家和我国港澳台地区都十分重视离异父母与子女的探望权问题,在法律中予以明确规定,甚至制定了较为详尽具体的法则,并在实践中日臻完善。
因此,探望权制度在我国的确立与完善既符合世界各国的立法精神,也便于我国法律与世界各国法律制度相接轨。
二、我国探望权制度存在的不足
(一)对探望权主体的规定存在缺陷
根据我国《婚姻法》第38条规定,探望权的主体只能是离婚后不直接抚养子女的父或者母一方,另一方有协助的义务,而子女仅仅成为探望权的客体。
我国在亲权的层面上设定的探望权,其主体和客体都受到探望权的限制。
民法上的亲权一般是指父母对未成年子女以教养保护为目的,在人身和财产上是权利与义务的统一。
所以,子女是否享有探望权以及父母死亡或父母不能行使亲权的未成年子女,当其监护人为祖父母或外祖父母时,如果在监护期间祖父母或外祖父母又离婚,离婚后未行使监护权的祖父母一方或外祖父母一方是否享有探望权,法律没有明确规定。
在亲权的层面上设置探望权有很大的局限性,其表现在:
1.只规定父或母有探望子女,而没有规定子女有权探望父或母,不利于保护子女的健康成长,有违探望权的立法本意。
子女只是客体而非主体,那这样子女就不能要求行使探望权的父或母行使探望权,甚至在实践中,法院在确定探望权的时候可以不用听取未成年子女的意见,不利于未成年子女的身心健康。
2.祖父母、外祖父母没有探望孙子女、外孙子女,其实也有违人伦情理。
婚姻法中只规定了父母的探望权,并未涉及祖父母、外祖父母的探望权。
在父母的离婚判决中苦了孩子,也苦了上一辈的父母。
3.继父母和养父母在司法解释中也没有被列入到享有探望权的主体当中。
虽然在现实生活中涉及的案例比较少,但我们不能因此而否认其存在的真实性,而且在婚姻法的解释中,父母通常包括生父母、养父母和形成抚养关系的继父母。
(二)探望权规定内容不明确
《婚姻法》修改后虽然给予了权利人探望子女的权利。
但是对于探望权涉及的内容仅仅在第38条第2款以简单规定了“行使探望权的方式、时间由当事人协议;
协议不成时,由人民法院判决”,但并没有作出具体规定和操作,给实际带来很大的难度。
在法院作出探望权的判决并没有明确的法律依据,容易导致判决执行过程中双方矛盾的产生和激化,而且在探望权遭到侵害或当事人双方对于探望权范围的理解出现分歧时,法院也会因为没有明确的法律依据而难以作出正确的判断。
各国立法一般都会对探望权的权利范围作出比较明确的规定。
比如《法国民法典》第288条就规定了,不行使亲权的父、母一方,保留对子女的抚养与教育进行监视的权利,因此,对涉及子女生活的重大选择,均应通知该方。
不行使亲权的父、母一方,对子女的抚养与教育,应视其本人于另一方的财力情况,按比例分担费用。
仅在重大理由的情况下,始能拒绝该方探视与留宿子女的权利。
比如德国,子女有权与父母的任何一方交往,父母的任何一方有义务和权利与子女交往,父母应当不作任何有损子女对另一方父母的关系或使教育产生困难的行为。
法院在必要的时候会根据情况对交往权或对以前关于交往权的裁决的执行予以限制或排除。
有的人认为,探望权应该像国外一样包括以下内容:
知情权,会面权,交往权,暂住权,变更权。
可是有的人却认为应该把探望权的权利范围扩大,把对子女的管教权和部分的财产保管权也囊括进去。
探望权的权利范围在人们的讨论中分歧越来越大,难以达成一致。
从我国婚姻理论和相关的条文规定来看,父母离异,对于子女的监护问题采取了共同监护原则。
共同监护原则,即父或母对于子女的探望除了相互交往之外还包括对子女人身方面和财产方面的照顾和保护。
但是,实际上,在探望权的内容里,享有探望权的当事人是否能参与子女的教育权利。
是否能有监督子女抚养子女的权利,是否在必要时能为子女的利益进行管理子女财产或部分的权利等等,都没有在第36条里规定出来。
法律对探望权内容规定上的不明确自然会造成适应的混乱。
所以总会出现父母离婚后,取得抚养权的一方为了报复另一方,故意隐藏子女,加以监管,不让对方接触。
这样双方协商不一致,只能由法院判决此案。
可是,由于探望权的权利范围等问题没有具体规定如何操作,法院处理案件就非常困惑。
(三)对探望权中止规定不够明确
婚姻法第38条规定:
“父或母探望子女,有不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;
中止的事由消失后,应该恢复探望的权利。
”表面上来看,这种规定充分体现了“子女最大利益原则”,保护了子女的身心健康。
但是,法律并没有对终止事由作出详细的规定,只是很笼统地规定“不利与子女身心健康”。
在实践中就会很容易造成对中止制度的任意解释和滥用。
许多父母为了不让对方探望子女,就利用“中止探望”的规定阻止对方对子女的探望;
不同的法官对于这种不利与子女身心健康的问题,在认识上往往会有所不同,必然会作出不同的判决。
虽然有的学者把“不利于子女身心健康”的终止事由解释为:
“父或母频繁探望子女,违反探望的规定会见子女,甚至干扰子女正常生活,以及父或母酗酒、吸毒等行为”,这样的学理解释不能代替立法规定及司法解释,反问一句,父或母频繁地探望子女或违反探望的规定会见子女,就一定会不利于子女身心健康吗?
如果子女真心愿意并希望父或母常来探望自己,那我们还要把它中止吗?
我们不是以“子女最大利益”为原则吗?
如果把这种情况都列入法定事由,我们不就变相地扼杀了子女身心健康吗?
还有,父或母酗酒或吸毒,但是如果他不是在子女面前酗酒或吸毒,而且并没有逼着子女去学习他,这是很单纯、出于真心地去探望子女,那我们还要中止他的探望权吗?
其实法律应该公平地从制度上进一步细化探望权中止的法定事由,统一标准,达到保护未成年子女利益的立法目的。
(四)探望权执行难以实施
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释
(一)》第32条明确规定了:
“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的,由人民法院依法强制执行的规定,是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
”这种规定体现了我国以国家强制力保证探望权得以实施的决心。
可是从新婚姻法施行以来的案件来看,这些规定无论从实践上还是理论上都缺乏可操作性。
从目前的司法实践上看,探望权纠纷的难点和焦点都在执行上。
享有探望权的当事人在行使探望权遭到拒绝或阻挠时可以要求法院强制执行,但是由于探望权涉及未成年子女的人身,法院只能对阻挠探望权行使的人采取强制措施,无法直接对子女进行强制执行。
因此,不少当事人会钻法律的空子,将子女隐藏,拒绝对方探望,使得法院判决成了空白。
虽然法院对施行这些行为的当事人可以采取训诫、罚款、拘留等惩戒性措施,但是对直接抚养子女的一方予以拘留或其他惩罚性措施必然不利于未成年子女的最大利益,因此法院作出判决会有所顾忌,这样在一定程度上会影响强制执行的效力。
再者,由于探望权的执行具有行使时间长期性和行使次数反复性的特点,牵涉大量的人力和实践,法院不可能保证每次通过强制执行都有充足的人力物力。
而且,近年来出现另一种情况,父母离异之后,将子女视为累赘,对子女不管不问,甚至拒绝支付抚养费,不去探望子女,子女的身心受到伤害,认为自己是被遗弃的人,得不到父母的关爱。
对于这种不行使探望权的行为,在新的婚姻法中并没有规定,最高人民法院的司法解释也没有涉及到。
三、西方国家的探望权制度和对我国的启示
(一)美国的探望权制度
1991年10月美国实施了《1989年的儿童法案》,将儿童的保护引进一个新的体制里面,使儿童的探望权制度更加完善。
《1989年儿童法案》规定,当破裂家庭在子女探视权方面存在争议,自行不能协商解决,当事人可以依据儿童法向人民法院申请探视权。
儿童法案的出台,强调了子女与父母及其家庭成员之间要保持紧密的联系。
而美国《统一结婚离婚法》则最大程度地实现子女的最大利益,反映出立法者对子女利益的要做到最大化的保护,关心下一代的成长。
从主体上分析,美国的享有探视权的主体比较广泛。
根据有关规定,笔者可以概括为以下几个方面:
1.子女。
子女可以向人民法院申请探视权。
从相关立法来看,美国的探视权是让子女拥有接近权而不是再由父或母一方享有。
子女对谁作为其监护人或对其进行探视享有作出意愿的决定权。
2.父母。
根据有关规定,父母的探望权被认为是没有监护权的父母自然享有的权利之一,只有在法律规定的特殊情况下才有可能被剥夺。
美国各州对于父母的探望权有明确的规定,具体包括子女的亲生父母、养父母,甚至在特殊规定上允许了女子同性恋夫妇申请探望权,但是如果子女是地方当局收养了,地方当局不能申请探望权。
3.祖父母。
近几年来美国各州立法开始允许法院给予祖父母探望权,祖父母可以向有关法院提出探望的特殊申请,但附加了严格的条件,一方面祖父母必须出示他们的探望是有利于孙子女最大利益的证据,另一方面他们的探望不能过于频繁。
4.其他。
根据有关条款规定,下列人员可以申请探望权:
“继父母;
与子女至少共同居住3年的人;
取得拥有居住令者同意的人;
儿童由地方当局领养时,取得地方当局或者取得儿童父母责任者同意的人;
以及法庭规则规定的其他人。
上诉人员在申请探望权时,除父母可以直接提出申请之外,其他人在向法院提出申请前必须得到法院的许可,即只有取得法院事先同意才可以有资格申请探望权。
(二)法国的探望权制度
法国对于探望权规定在《法国民法典》第288条:
“不行使亲权的父母一方,将保留对子女的抚养与教育进行监视的权利,因此,对涉及子女生活的重大选择,均应该通知对方,不行使亲权的父母一方,对子女的抚养与教育,应视其本人与另一方的财力情况,按照比例分担费用,仅在有重大理由的情况下,始能拒绝该方探视与留宿子女的权利。
在法国,子女有权受到父母双方任何层面上的照料,无论是经济上,还是行动上、心理上。
探望权中心是为解决复杂离婚案件中父母和子女所遭受困难而出现的。
在《法国民法典》规定只有在重大理由情况下始终拒绝对方探望与留宿子女的权利,还规定了当探望权行使不利于子女健康、安全、道德品行或父母长时间怠于行使探望的权利和义务时,探望权甚至可以完全被撤销。
可是笔者认为《法国民法典》关于彻底剥夺探望权的规定在一定程度上表现出偏激现象。
表面上看,这个看是为了子女的利益、有利于子女的身心健康,但实际上它剥夺探望权人改过的机会,同时也不利于未成年子女的利益。
还有一些中止情况并非由于当事人个人主观原因造成,如患有严重的传染疾病,我们应该允许探望权人在中止探望权事由消除后,可以向法院申请恢复探望权。
(三)日本的探望权制度
日本把探望权称为见面交流权,虽然在法律中没有明确提到探望权制度,但是在实务中主张离婚后失去监护权的一方应该有权继续与子女见面的观点的判例受到很多人的支持。
有的学者就强调见面交流权要受到“为了孩子”和与监护方的“亲权的调和”的双重限制。
见面交流权实际上是一种微弱的权利,仅出现在“在新的家庭中子女能够幸福成长”这一理由就可以限制它的行使,“说是亲权,其实不过是养育子女的义务”,在这种亲权的义务之下,“只有适当的养育子女的父母才是父母”的适格性概念一般化,国家的监护权相对父母的权利具有优越性,超越了父母有权依照自己的意思自由地教育子女,和国家为了儿童利益无论如何都必须采取监护手段对亲权的行使加以最低限度的干预这两者本来的界限,从而创造出使父母对子女的教育完全受到他人的控制,其是否符合子女的利益要由审查来决定的氛围。
(四)对我国的启示
美国相关的规定比我国更为全面。
借鉴美国探望权制度,结合我国实际状况,比如扩大探望权主体范围并赋予主体享有同等的权利。
明确子女的权利主体地位,规定子女享有探望权父母的权利。
相对的,法国关于彻底剥夺探望权的规定是不可取的,因为虽然从表面上看是为了子女的利益,有利于子女的身心健康,但实际上效果可能适得其反,不但剥夺探望权人改过的机会,也不利于未成年子女的利益。
至于日本,它在有关判例中,多以违背子女利益为由禁止见面交流。
何为不利于子女身心健康以及违背子女利益,则由法官自由裁量。
虽然体现了“子女本位”,但有可能造成探望权中止的滥用。
国外的探望权制度各有利弊,在各制度中寻求适合我国使用,相对不符合我国情况的,则应该相应地做一个警惕,避免发生类似的情况。
违背子女最大利益的原则。
四、完善我国探望权制度的构想
(一)完善探望权主体制度
1.确立未成年子女的探望权主体地位
现行立法只是把子女作为探望权的客体没有把子女界定为探望权制度的主体,这是违背立法宗旨的。
立法宗旨在于保护未成年子女的最大利益,为了实现探望权的立法宗旨。
所以我们应该确立子女为探望权的主体。
探望权应该是双向的权利。
父母享有,子女亦应该享有。
个人认为在探望权法律关系中,子女不仅享有主体资格,而且应该成为探望权的权利主体。
这样不仅有利于在权利的行使过程中维护子女的利益,尊重子女的意愿,同时有利于解决实践中探望权的纠纷。
但是,必须是在一定的限制条件下才能成为主体。
主要是年龄上的限制,即什么年龄阶段的子女要求父母进行探望为宜。
个人认为年龄最好介于2~16周岁。
2岁以下的子女没有生活自理能力;
而16岁以上的子女活动能力比较强,社交范围比较广,已经具备一定的识别能力和行为能力。
他们有比较成熟的独立思考能力,需不需要父母定期的探望已经不是其健康成长的必须条件。
所以,以2~16周岁的子女为宜,他们不具备一定的识别能力,还需要父母的探望才能健康成长。
2.祖父母、外祖父母应该享有探望权
各国立法探望权主体不断有扩大的趋势,例如,美国几乎所有的州都承认祖父母、外祖父母的探望权。
加拿大同样也允许其向提出申请,拥有监护权、教育权、探视权。
德国就立法规定了,如果交往有利于子女的幸福的话,祖父母、外祖父母和兄弟姐妹就有权与子女交往。
纵观来看,只要祖父母、外祖父母等近亲属不违背子女利益的前提下是逐步被允许享有探望权。
在我国,祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间是亲密的隔代亲,他们的血缘不因父母的离婚而受到阻断,这是基本的人性,也是道德的底线。
个人认为将其纳入探望权的主体范畴,是符合了国际立法。
也是符合我们国家社会伦理。
因为我国是重视亲情的国家,讲究伦理道德。
同时也符合我国立法精神。
因为根据婚姻法总则第4条规定“夫妻应当互相忠实,互相尊重;
家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。
《民法通则》也规定了祖父母、外祖父母是监护未成年人的第二顺序人。
这就表明立法者已经把道德规范法律化了,那么把祖父母、外祖父母纳入主体范围里面,也是符合立法精神的。
同样对于祖父母、外祖父母享有的探望权,我们也应该加以限制条件。
在不直接侵害抚养方利益的前提下,并且能够有证据证明其探望有利于未成年人的最大利益,例如:
祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间感情深厚;
他们长期共同生活或祖父母、外祖父母对孙子女、外祖父母曾长期进行协助抚养;
孙子女、外孙子女适应祖父母、外祖父母家庭中的生活习惯;
孙子女、外孙子女熟悉祖父母、外祖父母家庭中的其他亲属。
3.继父母在离婚后,未与继子女共同生活的一方应享有探望权。
依据《婚姻法》第27条规定,有抚养关系的继父母和继子女之间适用婚生父母子女的权利和义务的规定。
当继父母与未成年的继子女已形成良好的生活关系、依赖关系后,若继父或母与生父或母离婚后,应给予继父或继母对不再共同生活的继子女的探望权,当然前提是继父母与生父母协商或向法院申请其有探望权。
(二)明确规定探望权的内容
在探望权具体内容上,各国规定都一致。
我国台湾地区就规定“访问、见面、互通书信或电话、赠送礼物、交换相片乃至短期的同居等”。
美国婚姻家庭立法的规定则采用周末探望和假日探望相结合方式,由法官依据自由裁量权结合实际情况做出具体安排,或由当事人协商确定。
另外美国判例还确认网上交流探望子女的内容。
互联网可作为离婚父母探望子女的一种媒介。
我国可以借鉴国外对探视权具体内容的规定,结合实际使法律对相关当事人的基本权利义务能够明确规定出来。
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