关于适用《劳动争议调解仲裁法》《劳动合同法》若干问题的指导意见1Word下载.docx

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人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。

人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。

《劳动争议调解仲裁法》中规定的“三日”、“五日”，均指工作日。

第七条劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民第八条法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。

人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：

第九条

（一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；

（二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。

申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。

劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第十条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。

已经受理的，应裁定终结诉讼。

但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。

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劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。

劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议第十一条仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。

劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全的裁定。

劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。

劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，也可提供保证人担保。

劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被第十二条执行人住所地或财产所在地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：

（一）移送执行函（函中注明案件双方当事人的联系电话及住所）；

（二）先予执行的裁决书；

（三）裁决书的送达证明。

在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人民法院可不停止第十三条生效仲裁裁决的执行。

用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的，人民法院不予支持。

根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动第十四条争议仲裁委员会调阅案卷。

在收到人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会应于五日内提供案卷。

人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。

用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供第十五条劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。

但下列情形除外：

（一）用人单位对构成工伤并无异议的；

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（二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。

2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月第十六条1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。

用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关第十七条系可按劳动关系处理。

用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。

外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。

外国人、港澳第十八条台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。

外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应第十九条认定有关用工关系为雇佣关系。

用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款第二十条规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。

但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。

自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提第二十一条出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。

自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。

但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。

用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工第二十二条作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：

（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；

（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

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（三）通过非法劳务派遣的；

（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。

用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动第二十三条者的工作年限应连续计算。

劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。

劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请第二十四条求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。

劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动第二十五条合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。

《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。

用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用第二十六条人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。

至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据第二十七条证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。

但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。

用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴第二十八条等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。

但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

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劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证第二十九条责任。

用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。

劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。

《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合第三十条同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。

该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。

本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参照执行。

本意见施行第三十一条前下发的有关指导意见与本意见规定不一致的，以本意见的规定为准。

法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。

附件1：

解读《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》五大特点近日，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合下发《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题指导意见》，为及时公正处理劳动争议案件，确保“两法”在我省的顺利贯彻实施，提供了办案依据。

《指导意见》共三十一条，包括基本原则、程序性规定、实体性规定三部分，主要有以下五大特点：

明确案件处理遵循原则。

《指导意见》要求各级人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件一、应遵循“平等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一”的原则，进一步明确了裁审办案的指导思想，为充分发挥劳动仲裁和司法审判调整劳动关系的导向功能，奠定了坚实基础。

统一裁审处理标准。

《指导意见》以省高院、省仲裁委联合发文形式，首开全国“裁审联合发文”和“裁二、审统一标准”先河，对全省各级人民法院和劳动争议仲裁委员会的受案范围、仲裁终局案件认定、恶意规避订立无固定期限劳动合同处理、经济补偿金计算标准、支付期限和举证责任，以及用人单位规章制度效力认定、劳动者以用人单位未依法参保和足额支付劳动报酬请求解除劳动合同支付经济补偿金等情形，统一了执法尺度和处理标准。

为合法、统一、高效、快捷处理我省劳动争议，有效维护法律尊严，树立司法和仲裁权威，作出积极探索和有益尝试。

规范裁审衔接程序。

《劳动争议调解仲裁法》改变了过去裁审完全脱节的现状，加强了裁审相互配三、合和职责划分，《指导意见》为适应新法要求，对仲裁委员会逾期受理和裁决、仲裁终局案件一方当事人第6页共10页

向基层法院起诉另一方当事人申请中级法院撤销、以及仲裁委员会先予执行裁决移送人民法院执行等衔接等情形，作出明确具体的规定，实现裁审案件处理程序的有效对接，确保案件处理的有序进行。

破解案件处理难题。

针对案件大量上升，审限大幅缩短，仲裁机构办案力量不足实际，为避免案件四、尚未处理已超过法定审限，加重审判压力，《指导意见》规定“案件排期”为中止事由，不计入仲裁案件审理期限。

针对企业重组、改制劳动者要求先支付经济补偿金再重新签订劳动合同的情形，《指导意见》规定“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。

劳动者要求解除劳动关系由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。

”针对我省劳动报酬争议所占比例很高、加班工资计算基数不统一，《指导意见》规定“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。

”同时规定“用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。

”确保新旧体制平稳过渡。

《劳动争议调解仲裁法》对当事人仲裁时效和诉权作出新的规定，为保证五、新法的顺利贯彻实施，妥善解决新法实施前发生的争议在新法实施后受理案件的处理，《指导意见》明确：

“2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。

”这样规定，避免出现新法实施前已超过仲裁时效的案件在新法实施后又重新获得时效，较好地栓释和实现了立法的原有意图，体现了公平原则。

附件2：

省法院、省劳动仲裁委《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》热点问题解答问：

《指导意见》对于无固定期限劳动合同问题，有哪些具体的规定？

一、答：

《劳动合同法》第十四条不仅规定劳动者在用人单位连续工作满十年续约应签订无固定期限劳动合同，还规定对已经连续两次签订固定期限劳动合同、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情形，劳动者提出续订劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。

这是《劳动合同法》对《劳动法》的重要修改，是用法律手段引导用人单位签订无固定期限劳动合同，从而达到减少劳动合同短期化、保护劳动者权益的目的。

全省各级法院、劳动争议仲裁委员会在以后的劳动争议处理中要严格加以适用，对符合条件的劳动者要求签订无固定期限劳动合同的，要依法予以支持。

根据《意见》的规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：

（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；

（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（三）通过非法劳务派遣的；

（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

问：

《意见》规定哪几类社会保险争议能纳入劳动争议处理范围？

二、答：

包括三种类型：

（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；

（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的争议；

（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的争议。

《意见》首次明确上述社会保险争议应作为劳动争议案件受理，有力保障了劳动者在社会保险权利受到侵害时，能够依靠劳动仲裁、民事诉讼途径获得法律救济。

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问：

《意见》对涉及退休人员、外国人、外国企业代表机构等特殊主体的用工关系作了哪些特别规三、定？

答：

《意见》规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理；

已享受养老保险待遇或退休金的人员与用人单位形成的用工关系按雇佣关系处理。

外国人、港澳台地区区民在中国内地就业产生的用工关系按劳动关系处理。

外国企业、港澳台地区企业及其常驻代表机构，直接招用中国雇员的，形成的用工关系按雇佣关系处理。

对用人单位可能出现转移财产、负责人逃匿等情形的，《意见》有什么处理措施？

四、答：

为切实保障劳动者的合法权益，避免用人单位在劳动仲裁期间通过转移财产、负责人逃匿等情形来规避自己应尽的法律义务，《意见》对劳动者在劳动仲裁期间申请诉讼保全的程序作出了可操作性的规定。

根据《意见》第十一条的规定，劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会的《受理通知书》，向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。

符合规定的，人民法院在48小时内应作出财产保全裁定，采取查封、扣押、冻结用人单位财产等强制措施。

劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，可提供保证人担保。

上述规定将劳动仲裁与人民法院诉前财产保全完全衔接起来，避免劳动者在劳动争议处理终结后无法执行到应得款项的情形发生，可最大限度保护劳动者的合法权益。

劳动者与用人单位于2007年12月解除劳动关系，劳动者到2008年7月1日才因经济补偿问五、题申请劳动仲裁，适用60天还是1年的仲裁申请时效？

适用《劳动法》60天的仲裁申请时效。

根据《意见》的规定，2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。

上述规定是为了避免出现新法实施前已超过仲裁时效的案件在新法实施后又重新获得时效，体现了诉讼的公平原则。

如果在广州工作的某劳动者同时提出要求用人单位支付加班费5000元、工伤医疗费6000元、六、解除劳动关系的经济补偿金15000元，其中哪几项请求应属于劳动争议仲裁委员会终局裁决？

根据《意见》的规定，劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决。

以广州市目前的最低工资标准860元作为计算基数，劳动仲裁终局裁决的上限为10320元。

如果劳动者同时提出上述三项仲裁请求，其中加班费5000元、工伤医疗费6000元的仲裁请求属于劳动仲裁终局裁决的范围，解除劳动关系的经济补偿金15000元不属于劳动仲裁终局裁决的范围。

加班工资的计算基数怎样确定？

七、答：

根据《意见》第二十八条的规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。

正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。

用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，但约定的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。

用人单位与劳动者在劳动合同中约定，或在用人单位规章制度中规定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工资时间，按约定或规定执行。

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劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，由谁来证明？

八、答：

由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。

用人单位可以使用电子考勤记录登记劳动者的工作时间，但事先必须交由劳动者确认。

《广东省工资支付条例》规定工资支付台帐应当至少保存二年，因此劳动者如果追索两年前的加班工资，对两年前的考勤、工资支付情况需由劳动者举证证明。

劳动者拒绝签订劳动合同，用人单位能否终止劳动关系，是否需要支付经济补偿金？

九、答：

《意见》为引导当事人积极协商和签订书面劳动合同，对劳动者无正当理由拒绝签订书面劳动合同的，允许无过错的用人单位终止劳动关系。

自用工之日起一个月内终止的，用人单位无须支付经济补偿金；

自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位以劳动者拒绝签订劳动合同为由提出终止劳动关系的，仍须支付经济补偿金。

用人单位变更投资人，劳动者能否要求与用人单位解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿十、金？

《意见》规定用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。

劳动者能否以用人单位未依法参加社会保险为由要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济十一、补偿？

根据《意见》第二十四条的规定，《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。

《指导意见》对竞业限制作了哪些规定？

十二、答：

《意见》规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。

用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

依据《劳动争议调解仲裁法》的规定，对于劳动仲裁委作出的终局裁决，实践中可能会同时十三、出现劳动者向基层人民法院起诉而用人单位向中级人民法院申请撤销的情况。

当上述情形发生时，如何处理？

上述情形确实可能引起诉讼程序的混乱。

对于因终局裁决案件引发的撤销仲裁之诉与劳动者起诉的协调问题，《意见》进一步理顺了两种诉讼程序，防止基层人民法院和中级人民法院同时对实质相同的一个案件进行审理。

《意见》第十条规定，劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民